주문
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 원고가 부담한다.
이유
처분의 경위
원고(B생)는 2006. 8. 2.부터 C 주식회사(이하 ‘이 사건 회사’라고 한다) 소속으로 분진사업장인 D 공사 건설현장에서 근무하다가 2006. 10. 14. 사고(이하 ‘이 사건 사고’라고 한다)를 당하였고, 이로 인하여 ‘요골 및 척골 원위부 간부골절, 요추 염좌, 흉부 좌상’을 승인받아 2007. 6. 25.까지 요양하였으며, 피고로부터 장해등급 준용 제7급 결정을 받았다.
당시 피고는 구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전부개정되기 전의 것, 이하 ‘구 산재보험법’이라 한다) 제38조 제4항 및 구 산재보험법 시행령(2008. 6. 25. 대통령령 제20875호로 전부개정되기 전의 것, 이하 ‘구 산재보험법 시행령’이라고 한다) 제25조의3 제1호에 따라 원고의 평균임금을 182,500원[= 일당 250,000원(2006. 9. 14.부터 2006. 10. 13.까지 중 실근로일수 10일에 대한 임금 2,500,000원) × 통상근로계수 0.73)으로 결정하고, 이를 기준으로 산정한 장해급여를 원고에게 지급하였다.
원고는 2014. 1. 27. E병원 호흡기내과에서 진료를 받기 시작하였고, 2016. 11. 14. 위 병원에서 진폐증 진단서를 발급받았다.
피고는 2017. 6. 15.경 원고의 진폐 장해등급을 제13급으로 결정하고, 재해발생일인 2016. 11. 14. 당시 원고의 평균임금을 산정할 임금 자료가 없다는 이유로 진폐고시임금을 원고의 평균임금으로 하여 진폐보상연금을 지급하기로 결정하였다.
원고가 위 다.항 결정의 취소를 구하는 심사청구를 하였고, 근로복지공단은 2017. 11. 10. ‘원고가 2006. 10. 14. 이 사건 사고 당시 확인된 실제 임금자료가 있으므로, 원고의 실제 임금을 기준으로 근로기준법에 의한 평균임금을 산정하여 진단일인 2016. 11. 14.까지 증감한 금액과 진폐고시임금을 비교하여 높은 금액을 원고의 평균임금으로 적용하여야 한다’는 이유로 위 2017. 6. 15.자 원고에게 한 진폐고시임금으로 평균임금을 적용한 처분을 취소한다는 결정을 하였다.
피고는 위 라.항 결정에 따라, 2017. 11. 10. 원고의 일용근로내역서상 일당은 80,000원이나 업무상 부상 재해에 대한 평균임금 산정 시(위 가.항) 적용한 근무기간 및 임금액을 기준으로 2006. 10. 14. 당시 평균임금을 83,333원33전으로 보고(= 2006. 9. 14.부터 2006. 10. 13.까지 임금 총액 2,500,000원을 위 기간인 30일로 나눈 금액), 이를 2016. 11. 14.까지 증감하여 계산한 119,716원66전과 2016년 기준 산업재해보상보험법상 진폐고시임금 106,551원79전을 비교하여 더 높은 전자를 원고의 평균임금으로 결정하고, 이를 기초로 계산한 진폐보상연금과 원고에게 기지급한 진폐보상연금의 차액을 원고에게 지급하였다.
원고는 진폐증의 발생일이 2014. 1. 27.이라고 보아야 한다는 이유로, 주치의가 소견서를 발급한 2016. 11. 14.를 재해발생일로 보아 이를 기산점으로 진폐보상연금을 산정한 피고의 2017. 6. 15.자 원고에 대한 진폐보험금여결정처분의 취소를 구하는 소를 제기하여 승소 판결을 받고 2019. 10. 3. 위 판결이 확정되었다(서울행정법원 2018. 10. 19. 선고 2018구단57223 판결, 서울고등법원 2019. 9. 10. 선고 2018누71962 판결).
피고는 위 확정판결에 따라 2019. 11. 4. 원고의 진폐진단일을 2014. 1. 27.로 정정하고, 원고의 2006. 10. 14. 당시 평균임금을 83,333원33전을 2014. 1. 27.까지 증감하여 계산한 원고의 평균임금 113,908원33전과 2014년 기준 산업재해보상보험법상 진폐고시임금 100,551원06전을 비교하여 더 높은 전자를 원고의 평균임금으로 정정하였다.
원고는 피고에게 최종분진사업장인 이 사건 회사에서 받은 실제 임금을 기준으로 산정한 근로기준법상 통상임금 또는 동종 근로자의 임금을 원고의 평균임금으로 보고, 이를 기초로 산정한 진폐보상연금과 기지급된 진폐보상연금의 차액을 지급해줄 것을 청구하였으나, 피고는 2022. 12. 21. 위 마.항 및 사.항과 같이 산정한 원고의 평균임금이 타당하다는 이유로 평균임금 정정 불승인 및 보험급여 차액 부지급 처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다).
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 5, 6호증, 을 제1~4호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지
이 사건 처분의 적법 여부
원고 주장의 요지
원고의 통상임금을 평균임금으로 보아야 한다는 주장
원고는 2006. 9. 14.부터 같은 해 10. 13. 중 10일 동안의 근무에 대한 대가로 이 사건 사업장에서 2,500,000원(1일당 250,000원)을 지급받았으므로, 원고의 통상임금은 근로시간을 8시간으로 보았을 경우 일당 250,000원, 원고의 근로시간을 9시간으로 보았을 경우 일당 210,526원<1>, 원고의 근로시간을 10시간으로 보았을 경우 일당 181,818원<2>이다. 따라서 피고는 이를 기준으로 원고의 평균임금을 재산정하고, 원고에게 위 평균임금을 기초로 산정한 진폐보상연금과 기지급된 진폐보상연금의 차액을 지급하여야 한다.
평균임금산정 특례 고시에 따른 동종 근로자의 임금을 원고의 평균임금으로 보아야 한다는 주장
원고가 이 사건 사업장에서 2006. 8. 2.부터 2006. 10. 14.까지 근무하였으나 원고의 임금 자료가 전부 확보되지 않아 정확한 평균임금을 계산하기 불가능하므로, 평균임금 산정 특례 고시(고용노동부 고시 제2015-77호, 이하 ‘특례 고시’라고 한다) 제5조에 따라 이 사건 사업장에 재직하였던 동종 근로자의 임금 자료를 확보하여 원고의 적정한 평균임금을 재산정하고, 원고에게 위 평균임금을 기초로 산정한 진폐보상연금과 기지급된 진폐보상연금의 차액을 지급하여야 한다.
관계 법령
별지 기재와 같다.
원고의 통상임금을 평균임금으로 보아야 한다는 주장에 관한 판단
관련 법리
어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적․일률적․고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 그 객관적인 성질에 따라 판단하여야 한다. 소정근로의 대가라 함은 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로에 관하여 사용자와 근로자가 지급하기로 약정한 금품을 말한다. 근로자가 소정근로시간을 초과하여 근로를 제공하거나 근로계약에서 제공하기로 정한 근로 외의 근로를 특별히 제공함으로써 사용자로부터 추가로 지급받는 임금이나 소정근로시간의 근로와는 관련 없이 지급받는 임금은 소정근로의 대가라 할 수 없으므로 통상임금에 속하지 아니한다. 소정근로의 대가가 무엇인지는 근로자와 사용자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로자의 근로의 가치를 어떻게 평가하고 그에 대하여 얼마의 금품을 지급하기로 정하였는지를 기준으로 전체적으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결, 대법원 2021. 11. 11. 선고 2020다224739 판결 등 참조).
이 사건에 관한 판단
살피건대, 설령 원고가 2006. 9. 14.부터 같은 해 10. 13. 중 10일 동안의 근무에 대한 대가로 이 사건 사업장에서 2,500,000원을 지급받았다고 하더라도(아래 라.항에서 살펴보는 바와 같이 원고가 10일 동안 근무하여 2,500,000원을 지급받았다고 볼 수도 없다), 원고가 근로계약서 등 소정근로의 대가로 정기적․일률적․고정적으로 위 돈을 지급받았다는 사실을 인정할 아무런 증거를 제출하고 있지 못하고(원고는 근로시간조차 특정하지도 못하고 있다), 달리 원고가 이 사건 사업장에서 소정근로의 대가로 정기적․일률적․고정적으로 일당 250,000원 내지 181,818원을 지급받았음을 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 받아들이지 않는다.
특례 고시 제5조에 따른 동종 근로자의 임금을 원고의 평균임금으로 보아야 한다는 주장에 관한 판단
살피건대, 위 인정사실, 앞서 든 증거, 갑 제2호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 원고에 대한 임금총액의 전부가 명확하지 아니한 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 받아들이지 않는다.
원고가 이 사건 회사에서 2006. 8. 2.부터 2006. 10. 14.까지 근무하였고, 고용보험 일용근로내역서에 따르면 원고가 위 기간에 해당하는 2006년 8월 및 9월에 각 800,000원, 같은 해 10월에 560,000원의 임금을 지급받은 사실이 확인된다.
위 고용보험 일용근로내역서에 의하면, 원고의 2006년 8월 내지 10월경 1일 평균 일당은 80,000원인 것으로 보이는데, 이는 2006년 하반기 건설업 임금실태 조사보고서(적용일 2006. 9. 1.)에 따른 노임단가(보통인부 56,822원, 특별인부 72,914원, 석공 92,637원)와 크게 차이나지 않는 점, 원고의 소득금액증명원에 기재된 2006년도 소득금액은 5,680,000원으로 위 고용보험 일용근로내역서에 따른 원고의 2006년도 임금총액 4,640,000원과 크게 차이나지 않는 점, 원고 스스로 2006. 8. 2.부터 2006. 10. 14.까지 이 사건 회사의 D 공사현장에서 근무하였다는 분진작업종사경력확인서(갑 제1호증)를 작성·제출하였고, 달리 원고가 위 고용보험 일용근로내역서에 기재된 사업장 이외의 다른 사업장에서 근무를 하여 임금을 받았다는 사실을 인정할 아무런 증거를 제출하고 있지 못하는 점 등에 비추어 보면, 위 고용보험 일용근로내역서는 원고가 실제로 받은 임금을 반영하고 있는 것으로 보인다.
원고는, 원고가 2006. 9. 14.부터 2006. 10. 13.까지 총 30일 중 실제 10일 동안 근무한 대가로 임금 2,500,000원을 지급받았음을 전제로 원고의 평균임금이 산정되었는데, 이는 위 고용보험 일용근로내역서의 내용과 다르므로, 위 고용보험 일용근로내역서를 믿을 수 없다고 주장한다.
그러나 ㉠ 피고가 2017. 6. 15.경 진폐고시임금을 원고의 평균임금으로 하여 원고에게 진폐보상연금을 지급하기로 결정하였다가, 심사청구 결과 고용보험 일용근로내역서에 따라 원고의 실제 임금자료가 확인된다는 이유로 위 결정이 취소되었고(위 1. 라.항), 피고가 위 심사결정에 따라 재처분을 하면서 고용보험 일용근로내역서상의 일당 80,000원보다 2006년경 원고에 대하여 산정하였던 평균임금의 전제가 된 사실(2006. 9. 14.부터 2006. 10. 13.까지 총 30일 중 10일 동안 근무하여 임금 2,500,000원을 수령)을 기초로 계산한 평균임금 83,333원33전(= 임금 총액 2,500,000원을 위 기간인 30일로 나눈 금액)이 더 큰 금액이라는 이유로 후자를 원고의 평균임금으로 보았을 뿐이고, 고용보험 일용근로내역서가 잘못되었다는 이유로 위와 같이 평균임금을 산정한 것이 아닌 점, ㉡ 오히려 피고가 2006년경 원고에 대하여 평균임금을 산정하였던 전제로 삼은 ‘원고가 2006. 9. 14.부터 2006. 10. 13.까지 총 30일 중 실근로일수 10일에 대한 임금으로 2,500,000원(일당 250,000원)을 지급받았다’는 사실을 뒷받침할 아무런 자료가 없고, 이는 2006년 하반기 건설업 임금실태 조사보고서에 따른 노임단가(보통인부 56,822원, 특별인부 72,914원, 석공 92,637원)와도 적어도 2.5배 이상 차이가 나 믿을 수 없는 점 등에 비추어 보면, 원고의 평균임금 산정내역을 근거로 고용보험 일용근로내역서를 믿을 수 없다는 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
결론
그렇다면, 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 허준기
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.25.