서울행정법원 2025. 10. 2. 선고 2024구합1856 판결

참가인은 군포시 E에서 F 영업소인 D(이하 ‘이 사건 사업장’이라 한다)의 대표로 위 영업소를 운영하고 있다.

원고는 2019. 4. 22.부터 이 사건 사업장에서 택배기사로 근무하다가 2023. 7. 27. 부당하게 해고되었다(이하 ‘이 사건 해고’라 한다)고 주장하면서 경기지방노동위원회에 구제신청을 하였다. 위 위원회는 이 사건 사업장의 상시 근로자 수가 5인 미만이라고 판단하여 구제신청을 각하하였고, 원고의 재심신청에 대해 중앙노동위원회도 같은 이유로 기각하였다(이하 ‘이 사건 재심판정’이라 한다).

원고 주장 요지

이 사건 사업장은 최소 5인 이상의 근로자를 필수적으로 사용하여야 사업을 영위할 수 있는 규모로, 이 사건 해고 당시 이 사건 사업장에는 원고, G, H, I 및 참가인의 배우자 J, 오후에 근무한 전산 관련 아르바이트생, K, L, M 등 8명 이상의 근로자가 근무하였다.

원고는 2022. 9. 19.경 택배 화물 운송 중 허리를 다쳐 산업재해보상보험을 신청하여 승인받았음에도 참가인은 2022. 10.경부터 원고에게 실업급여 및 퇴직금을 받게 해 줄 테니 사직서를 작성하라고 지속적으로 요구하였다. 원고가 휴업급여 기간이 끝나고 참가인에게 계속 근무 여부와 근무시기를 다투는 과정에서 2023. 7. 27. 참가인이 제시한 오전 9시에 출근하여 오후 6시까지 근무하되 월 250만 원의 급여로 근무하는 조건으로 출근하겠다고 하자, 참가인이 일방적으로 원고를 해고한 것이다.

인정사실

원고는 2019. 4. 22. 참가인과 17:00부터 익일 1:00까지(토요일은 20:00~익일 01:00)까지 근무하는 내용의 근로계약을 체결하였다.

원고는 허리디스크 치료를 위해 2022. 9. 20.부터 진료를 받았고, 2022. 12.에는 치료를 위해 4일을 결근하였으며, 2022. 12. 16.부터는 출근하지 않았다. 원고는 2022. 12. 19. 참가인과의 통화에서 참가인에게 ‘사람을 좀 알아보았냐? 지금 일어나지도 못하고 있다. 치료를 받아야 한다’는 말을 하였고, 이에 대해 참가인은 ‘그럼 알아서 사람을 구한다’거나 ‘원고는 이제 어떻게 하겠다는 것인지’, ‘저한테 사람을 구하라는 얘기인지’ 등과 같이 답변하였다.

원고는 2023. 1. 5. 질병 관련 수술을 받고 관할 근로복지공단에 산업재해보상보험을 신청하였고, 위 공단은 원고에게 재해발생일을 2022. 12. 28. 자로 하여 2023. 6. 28.부터 2023. 7. 21까지 휴업급여를 승인하였다.

원고와 참가인 및 참가인의 배우자 J는 2023. 7. 24. 및 7. 26. 전화 통화 등을 통해 원고의 복직에 따른 근로조건 변경 및 근로관계 종료에 따른 합의사항 등에 대해 면담하였다.<각주1> 원고는 2023. 7. 27. J와의 통화에서 ‘내가 회사를 그만 두냐 마냐’, ‘회사

참가인의 법률대리인 법무법인 N은 2023. 7. 31. 원고에게 2022. 12. 15. 자로 근로계약이 종료되었음을 통지하는 내용증명을 발송하였는데, 그 요지는 ‘원고는 2022. 11.경부터 허리가 아프다는 이유로 수차례 결근하였고, 같은 해 12. 15.경에는 참가인에게 허리가 아파 더 이상 일하기 어려우니 다른 후임을 구하라는 취지로 이야기하면서 근로관계 종료의 의사표시를 하였다. 이후 원고는 출근하지 않았고, 참가인은 원고의 의사를 확인한 후 후임자를 채용하였으며, 후임자는 현재까지 근무하고 있다. 참가인은 원고에게 사직서를 제출하여 달라고 수회 요구하였으나, 원고는 여러 사정을 들어 기다려 달라고 하다가 2023. 7. 27. 근로계약 종료의 의사표시를 한 사실이 없다면서 퇴직위로금을 요구하고 실업급여를 지급받기 위해 권고사직 처리해달라는 요청을 하였다. 그러나 원고와의 근로관계는 2022. 12. 15. 자 합의에 따라 종료되었음을 통지하는 바이며, 따라서 퇴직위로금을 지급할 의무가 없고, 허위로 권고사직 처리를 할 수 없다’는 것이다. 참가인은 2023. 8. 22. ‘개인사정으로 인한 자진퇴사’를 이유로 2022. 12. 16. 자로 원고의 고용보험 피보험자격을 상실신고하였다.

이 사건 해고 당시 이 사건 사업장의 상시 근로자 수에 관한 판단

상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장이라 함은 ‘상시 근무하 된다. 그럼 산재기간 언제 끝날지 모르는데 사직서 써 놓으면 실업급여를 다 까먹는다’는 취지로 말을 하였고, 이에 J는 ‘저희도 이거에 대해 문제 삼지 않겠다는 각서를 써달라고 하니 원고가 못해주겠다고 하였다. 더 이상 어떤 것도 해줄 수 없다’는 등으로 답변하였고, 원고가 ‘사직서를 쓰고 나가면 실업급여를 받게 해주고 의료공조로 400만 원을 준다는 약속을 지키라’는 취지로 말하자, J는 ‘그 약속은 원고가 깔끔하게 나간다는 전제조건의 약속인 것이고, 원고가 다른 것을 하려고 하면 참가인 측에서 그렇게 따를 수 없다’는 취지로 답하였다.

원고가 이 사건 해고일을 2023. 7. 27.이라고 주장하고 있으므로 이 사건 사업장의 상시 근로자 수의 산정기간은 2023. 6. 27.부터 2023. 7. 26.까지(이하 ‘이 사건 산정기간’이라 한다)이다.

이 사건 산정기간 동안 이 사건 사업장에서 원고, G, H, I이 근로자로 근무하였다는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

참가인의 배우자 J가 이 사건 사업장에서 근무한 근로자인지에 관하여 살펴본다.

오후에 근무한 전산 관련 아르바이트생, K, L, M이 이 사건 산정기간 동안 참가인의 근로자였는지에 관하여 살펴본다. 앞서 본 바와 같이 위 사람들이 참가인의 근로자인지는 이 사건 산정기간 동안 상태적으로 고용된 근로자여야 하는데, 앞서 본 사실과 증거들에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들, 즉 이 사건 산정기간 동안 고용보험 가입자는 G(2017. 12. 1.부터), H(2017. 11. 1.부터), I(2023. 2. 2.부터)의 3인뿐이었고, 이 사건 산정기간 동안 참가인의 급여 지급 계좌에는 M, L, 아르바이트생이라는 O 등에 대한 급여 지급 내역이 전혀 존재하지 않으나(위 사람들에 대해서 2022. 12.까지는 각 급여를 지급하였다), 2023. 1월부터 같은 해 7월까지 G, H, I에 대하여는 정기적으로 급여가 지급된 점, 위 계좌에서 I에 대한 급여 지급은 2023. 3. 2.부터 시작되는데, 이는 I에 대한 고용보험 가입일과 일치하는 점 등에 비추어 보면, 원고 제출의 증거들 및 이 법원의 P은행장에 대한 금융자료제출명령에 대한 회신만으로 원고 주장의 M 등이 이 사건 산정기간 동안 이 사건 사업장에서 상태적으로 참가인에게 근로를 제공한 근로자라고 인정하기 부족하고(갑 제6 내지 8호증인 원고와 M, G, L 등과의 통화는 그 내용만으로 이 사건 산정기간 동안 M 등이 이 사건 사업장에 상시 근로한 것인지를 증명한다고 보기 어렵고, 나아가 갑 제7호증은 을가 제8호증의 기재에 반하며, 갑 제15호증은 원고 주장에 의하더라도 2023. 3. 14. 촬영한 것이므로 이 사건 산정기간 동안 이 사건 사업장의 상시 근로자가 5인 이상이었음을 인정하기 부족하다. 한편 갑 제17호증의 기재에 의하면, 참가인이 근로조건을 명시한 서면을 근로자에게 교부하지 않았다는 등의 근로기준법위반죄 등으로 유죄를 선고받은 사실을 인정할 수 있고, 관련하여 원고는 참가인이 수사과정에서 ‘J가 이 사건 사업장에서 근무한 근로자’라고 인정한 바 있다고 주장하나, 근로기준법상의 근로자인지는 그 실질에 의해 판단해야 하고, 그러한 법리에 의할 때 J를 근로자로 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같으며, 참가인이 근로기준법위반의 유죄판결을 받았다고 하여 이 사건 산정기간 동안 이 사건 사업장의 상시 근로자가 5인 이상이라고 인정하기도 부족하다<각주2>), 달리 이를 인정할 증거가 없다. 라. 소결