서울행정법원 2026. 5. 7. 선고 2025구합53551 판결

<생략>

<생략>

[인정근거] 갑 제3-14호증(가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1-4, 9, 10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

군인사법 제10조 제3항, 관련 판례(대법원 2004다10350 판결, 당연 퇴직일 이후에도 실제 근무한 기간의 직무와 근로의 대가는 인정되어야 한다)에 비춰 당연 제적 사유가 있더라도 지급된 급여를 환수할 수 없다.

군인연금법 제38조에 따라 직무와 무관한 제적사유로 퇴직금을 감액할 수 없고 원고는 지연이자를 포함하여 퇴직금을 지급하여야 한다. 급여 환수 부분이 위법하므로 기여금도 상계 처리할 수 없다.

원고는 당연 제적 사유 발생일로부터 17년간이나 아무런 문제없이 근무하였다. 이 사건 처분은 신의성실원칙이나 수익적 행정처분 취소 · 철회 제한의 법리에 어긋난다.

별지 기재와 같다.

피고는, 당연 제적 사유가 발생한 2007. 6. 25. 이후 모든 진급 및 호봉승급이 무효이므로 원고가 하사 7호봉으로 임금을 지급받았어야 함에도 실제 지급된 금원은 이를 초과하여 초과액만큼은 부당이득으로 환수하여야 한다고 주장한다. 즉 피고는 원고에게 당연 제적 당시 호봉 이상 지급된 보수는 부당이득이라는 이유로 이 사건 처분을 하였다.

'금고 이상의 형을 선고받고 그 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5년이 지나지 아니한 사람'은 부사관으로 임용될 수 없고(군인사법 제10조 제2항) 임용 후 위 임용 결격사유에 해당하게 된 부사관은 제적된다(군인사법 제40조 제1항 제4호). 근무 중 임용결격사유 발생하는 경우에는 별도 행정처분 없이 법률에 의하여 당연 제적 효과가 발생한다(대법원 1995. 11. 14. 선고 95누2036 판결 등 참조). 이 사건 형사판결이 확정되어, 원고는 2007. 5. 4. 제적 대상이다. 원고는 임관 후 당연제적 사유가 발생하였음에도 계속 근무하여 당연 제적 사유 발생 후 복무는 신분 없는 자의 사실상 근로제공이다.

승진발령이 무효임에도 근로자가 승진발령이 유효함을 전제로 승진된 직급에 따라 계속 근무하여 온 경우, 승진 전후 각 직급에 따라 수행하는 업무에 차이가 있어 승진된 직급에 따른 업무를 수행하고 그에 대한 대가로 임금이 지급되었다면, 근로자가 지급받은 임금은 제공된 근로의 대가이므로 근로자에게 실질적인 이득이 있다고 볼 수 없어 사용자가 이에 대해 부당이득으로 반환을 청구할 수 없다. 그러나 승진 전후각 직급에 따라 수행하는 업무에 차이가 없어 승진 후 제공된 근로의 가치가 승진 전과 견주어 실질적 차이가 없음에도 단지 직급의 상승만을 이유로 임금이 상승한 부분이 있다면, 근로자는 임금 상승분 상당의 이익을 얻었다고 볼 수 있고, 승진이 무효인 이상 그 이득은 근로자에게 법률상 원인 없이 지급된 것으로서 부당이득으로 사용자에게 반환되어야 한다. 여기서 승진 전후 제공된 근로의 가치 사이에 실질적으로 차이가 있는지는 제공된 근로의 형태와 수행하는 업무의 내용, 보직의 차이 유무, 직급에 따른 권한과 책임의 정도 등 여러 사정을 종합적이고 객관적으로 평가하여 판단하여야 한다(대법원 2022. 8. 19. 선고 2017다292718 판결).

군인사법 제10조 제3항은, '임용결격 사유에도 불구하고 임용되었던 부사관이 수행한 직무행위 및 군복무기간은 그 효력을 잃지 아니하며 이미 지급된 보수는 환수되지 아니한다'고 규정하고 있다. 임용 결격사유가 있음에도 해당 군인이 실제로 제공한 직무행위와 복무기간의 효력을 인정하고, 그 대가로 지급된 보수의 소급적 박탈도금지하고 있다. 임용결격인 공무원의 직무 수행과 그에 대한 급여 사이에는 일견 균형이 이루어진다. 특별한 사정이 없는 한 양자를 맞비기는 것이 적절하다. 위 규정은, 임용 과정의 하자가 사후에 발견되었더라도 국가의 필요에 의해 제공된 실질적인 근로의 대가를 보호함으로써 법적 안정성을 도모하고 있다.

군인진급의 특수성을 고려하면, 원고와 같이 당연 제적 대상이라 하더라도 임용결격과 마찬가지로 군인사법 제10조 제3항에 따라 이미 지급된 보수는 환수되지 않는다고 봄이 상당하다.

소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하여 그 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고 그 권리를 행사할 수 없는 동안은 진행하지 않는다. 여기서 권리를 행사할 수 없다고 함은 그 권리행사에 법률상의 장애사유, 예컨대 기간의 미도래나 조건 불성취등이 있는 경우를 말하고, 권리의 존재나 권리행사의 가능성을 사실상 알지 못하였고 알지 못함에 과실이 없다고 하여도 이러한 사유는 법률상 장애사유에 해당하지 않는다(대법원 1992. 3. 31. 선고 91다32053 전원합의체 판결 참조).

피고는 원고에게 실제 지급된 급여와 당연 제적 당시 호봉을 기준으로 산정한 급여의 차액을 원고의 부당이득으로 주장한다. 피고가 주장하는 부당이득반환청구권은 피고가 원고에게 급여를 지급할 때마다 발생하였다. 이는 발생과 동시에 행사할 수 있는 채권이므로 그 소멸시효의 기산점은 청구권이 발생한 때 즉 각 달의 급여 지급일이고, 그로부터 5년의 기간이 지난 후에는 시효로 인하여 순차 소멸한다(국가재정법제96조 참조). 피고가 원고에게 당연 제적 사유가 있음을 알지 못하였다는 사정은 사실상 장애로 시효의 진행을 막지 못한다. 당연 제적 후 근로제공 종료일까지의 전 기간에 대하여 추가 지급된 보수의 환수를 명한 이 사건 처분은 소멸시효가 완성된 채권 부분까지 지급을 명하고 있는 점에서 위법하다.

군인이 형의 선고를 받아 당연퇴직할 당시 발생한 군인연금법상의 퇴직급여 지급청구권은 당연퇴직 시부터 그 소멸시효가 진행한다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011두242 판결).

이 사건 형사판결의 확정으로 2007. 5. 4. 당연 제적 사유가 발생하였고, 원고의 군인연금법상 퇴직급여 지급청구권(2000. 6. 24. 임관 후 2007. 5. 4.까지 근무로 인한 퇴직급여 일시금)은 그 때부터 소멸시효가 진행하여, 군인연금법 제52조 제1항에서 정한 소멸시효기간 5년이 지나 시효로 소멸하였다.

피고는 초과 보수 제공으로 인한 환수 금액에서 원고가 이미 납부한 군인연금의 기여금 상당액을 상계하였다. 피고가 급여환수를 할 수 없는 이상 이를 전제로 한 기여금 상계 부분도 위법하다.

이 사건 처분은 위법하여 전부 취소되어야 한다.

원고는 당연 제적 사유 발생 후에도 계속 근무함으로써 원고가 제공한 근로의 금전적 가치 상당액 손해를 입었고, 피고는 법률상 원인 없이 그만큼의 이득을 얻었다. 피고는 원고에게 부당이득반환으로 근로기준법상 평균임금(원고가 마지막으로 수령한 급여 3개월 분)을 기준으로 한 퇴직금 144,403,310원과 원고가 납부한 퇴직연금 기여금 52,564,590원 합계 196,967,900원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다.

임용행위가 당연무효이거나 취소된 공무원의 공무원 임용 시부터 퇴직 시까지의 사실상의 근로는 법률상 원인 없이 제공된 것으로서, 국가 및 지방자치단체는 근로를 제공받아 이득을 얻는 반면 임용결격공무원 등은 근로를 제공하는 손해를 입었다 할 것이므로, 그 손해의 범위 내에서 국가 및 지방자치단체는 위 이득을 민법 제741조에 의한 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 즉, 국가 또는 지방자치단체는 임용결격공무원등의 근로 제공과 관련하여 공무원연금법상 퇴직급여의 지급을 면하는 이익을 얻는데, 그 퇴직급여 가운데 임용결격공무원 등이 스스로 적립한 기여금 관련 금액은 임용기간중의 근로의 대가에 해당하고, 기여금을 제외한 나머지 금액 중 순수한 근로에 대한 대가로서 지급되는 부분(공무원의 지위에 대한 공로보상적, 사회보장적 차원에서 지급되는 부분을 제외하는 취지이다) 상당액이 퇴직에 따라 근로의 대가로 지급되는 금액이다. 한편 퇴직에 따라 지급받을 수 있는 근로의 대가라고 평가될 수 있는 금액은 적어도 근로자퇴직급여 보장법상 퇴직금 상당액으로 볼 수 있으므로, 임용결격공무원 등은 근로를 제공함으로써 그 상당의 손해를 입는다. 그리고 부당이득은 손해액과 이득액 중 적은 범위 내에서 반환의무를 지므로, 위와 같이 임용결격공무원 등이 입은 손해, 즉 임용기간 중 근로의 대가로서의 손해액에 해당하는 공무원연금법상 기여금 관련 금액 및 퇴직에 따라 지급받을 수 있는 근로의 대가로서의 손해액에 해당하는 근로자퇴직급여 보장법상 퇴직금 상당액의 합계가 국가 또는 지방자치단체의 이득액에 해당하는 공무원연금법상 퇴직급여 상당액을 넘는 경우에, 국가 또는 지방자치단체가 반환하여야 할 부당이득액은 공무원연금법상 퇴직급여 상당액으로 제한된다(대법원 2017. 5. 11. 선고 2012다200486 판결 참조).

이러한 법리는 적법한 임용 후 당연제적사유가 발생하였음에도 제적되지 않고 퇴직시까지 사실상 근로를 제공한 군인에게도 적용된다고 봄이 타당하다.

피고는 당연제적일로부터 근로제공이 종료된 날까지 원고의 사실상 근로제공으로 인하여 부당이득을 얻었고, 그 부당이득반환의 범위는 당연제적일로부터 근로제공이 종료된 날까지 '공무원연금법상 기여금 관련 금액 및 근로자퇴직급여 보장법상 퇴직금 상당액의 합계'와 '공무원연금법상 퇴직급여 상당액' 중 적은 금액으로 제한된다. 갑 제16호증, 을 제4호증의 각 기재에 의하면, 당연제적일 이후부터의 기여금 관련 금액과 근로자퇴직급여보장법상 퇴직금 상당액의 합계는 155,719,217원이다[원고는 임용일인 2000. 6. 24.부터의 근무를 전제로 퇴직금을 산출하였는데, 임용부터 당연제적일까지의 군인 퇴직급여 청구권은 앞서 본 바와 같이 시효로 소멸하였다. 퇴직금 상당의 부당이득액은 해당기간을 제외한 기간, 즉 당연 제적일 다음날인 2007. 5. 5.부터 근무를 전제로 산출함이 타당하다].

<생략>

을 제12호증의 기재에 의하면, 일시금을 전제로 당연제적일 이후부터 공무원연금법상 퇴직급여 상당액은 129,486,903원이다(원고는 갑 제16호증에서, 피고는 을 제12호증에서 임용일인 2000. 6. 24.부터의 근무를 전제로 공무원연금법상 퇴직급여 상당액을 각 산출하였는데, 그 산출 기간이 당연제적일 다음날인 2007. 5. 5.부터 퇴직일인 2024. 6. 30.까지여야 함은 앞서 보았다).

<생략>

피고는 원고에게 부당이득금 129,486,903원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 청구취지 및 청구원인변경신청서 송달일 다음날인 2025. 11. 6.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 다투는 것이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2026. 5. 7.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고의 피고 B단체장에 대한 청구는 이유 있어 인용하고, 피고 대한민국에 대한 청구는 위 인정범위에서 이유 있으므로 인용하며, 나머지 청구는 이유 없으므로 기각한다.

판사 공현진(재판장) 정종인 김병일