서울행정법원 1999. 10. 6. 선고 99구9833 판결

원고는 서울 동작구 노량진동 소재 노량진수산시장에서 하역 또는 운송업을 영위하는 각 업체에 종사하는 근로자들로 구성된 전국항운노동조합연맹 서울농수산노동조합의 조합원으로서, 위 조합의 작업배치에 따라 1997.11.24.부터 ○○기업(주)의 운반원으로서 위 회사가 축산업협동조합중앙회 및 ○○냉장(주)로부터 도급받은 농, 수, 축산물의 하역 및 그 부대작업 등을 수행하여 도던 중, 1998.1.13. 07：00경 하역작업을 하다가 "우측 슬관절 내측 측부 인대파열 및 우측슬관절전방십자인대손상"의 부상을 입게 되었다.

그후 원고는 피고로부터 위 상병에 대한 요양승인을 받아 ○○○○병원에서 치료를 받던 중, 1998.3.10. 피고에게 같은 해 4.2. 위 휴업급여청구서에 의한 평균임금액이 8,388원 46전에 불과하여 최저임금인 1일 11,880원에 미치지 못하자 위 11,880원을 원고의 평균임금으로 결정하여 원고에게 위 기간 동안에 대한 휴업급여 2,292,240원을 지급하고, 이어서 같은 해 10.15. 치료를 마친 원고에 대하여 장해등급 제10급 제12호의 판정을 한 다음, 같은 달 30. 원고에게 최저보상기준액 22,956원을 기준으로 한 장해보상일시금 6,817,930원을 지급하였다.

그러자 원고는 1998.11.24. 피고에게 자신이 재해발생 전까지 ○○기업(주)로부터 지급받은 소정의 급여 외에 노량진수산시장 내 불특정 고객들의 요청에 따라 지정된 장소까지 물건을 운반해 주고 그에 대한 대가로 받은 이른바 "주대"를 하였고, 이는 근로기준법에 의한 임금에 해당하여 이를 위 급여에 가산하게 되면 원고가 재해발생 전 50일간 위 회사에 근무하면서 수령한 급여액은 총 2,126,891원이 되어, 이를 기초로 한 자신의 평균임금은 42,537원82전이라고 하겠으므로 위 평균임금에 의하여 새로 휴업급여 및 장해급여를 재산정하여 자신에게 지급해달라는 취지의 평균임금 정정신청서를 제출하였다.

이에 피고는 1998.12.23. 원고에 대하여 위 "주대"는 ○○기업(주)의 거래처가 아닌 불특정 다수의 일반 소매자들을 대상으로 주물동량 작업시간을 제외한 나머지 여유시간을 이용하여 얻은 수익으로서 근로자들이 스스로 이를 모아 배분하고, 주대와 관련된 일체의 수입, 관리, 배분에 사업주인 ○○기업(주)의 지시, 재제 등 일체의 관여가 없을 뿐만 아니라, 위 회사는 주대 수입을 위한 작업에 사용되는 위 회사 소유의 손수레에 관하여 원고로부터 그 이용료 성격의 관리비(주대의 6.5%)를 공제하고 있는 점 등에 비추어 보면 이를 근로자의 임금이라고 볼 수 없어 평균임금에 포함시킬 수 없다는 이유를 들어 원고의 평균임금 정정신청, 나아가 휴업급여, 장해급여 등 산업재해보상보험금 일부의 지급을 거부하는 이 사건 처분을 하였다.

위 서울농수산노동조합의 조합원들은 그 가입과 동시에 노조의 강령, 규약, 제규정 및 지시명령 등을 준수, 이행할 의무가 있고, 만약 위 조합의 작업지시에 불응하여 작업질서를 문란케 하거나 무단결근, 작업장 내에서 싸움, 음주 후 소란행위를 하는 경우에는 위 조합 집행부로부터 시말서 제출을 요구받거나 정직 등 징계를 받게 되어 있으며, 또 위 조합과 ○○기업(주) 사이에 체결된 단체협약 및 노임협정에 의하면 조합원들은 위 회사로부터 직접 임금을 지급받는 것을 원칙으로 하고, 취업시간 중 위 회사의 승인 없이 작업장을 이탈하거나 지시불응 기타 직장질서를 혼란케 한 때에는 취업의 통제 또는 정지조치를 받을 수 있도록 되어 있으나, 실제에 있어서는 소정의 작업시간 외에 대부분의 시간을 위 조합의 지시에 따라 주대수입을 위한 작업을 수행하고 있으며, 위 조합의 지시에 따라 주대수입을 위한 작업을 수행하고 있으며, 위 조합에서 위 회사로부터 일괄지급 받은 임금을 위 보합으로서터 작업시간에 따라 매월 상, 하반기로 나누어 분배받아 왔을 뿐만 아니라, 근무시간 중의 구체적인 작업시간 및 작업방법 등에 관하여는 위 회사가 아닌 노동조합 집행부 또는 집행부에 의해 선임된 농수산노조 소속 조장, 반장, 소장의 지시를 받으면서 위 회사에 노무를 제공하였다.

한편, 원고는 위 서울농수산노동조합의 조합원 자격으로 1998.11.26.부터 1999.1.15.까지 50일간 ○○기업(주)의 하역작업을 담당하면서 위 농수산노조 내지 위 회사로부터 주대 2,065,391원, 일급수당 444,716원, 합계 2,510,107원을 수령하였다.