수원고등법원 2020. 4. 9. 선고 2019나10367 판결

피고는 경마의 공정한 시행 및 말산업의 육성에 관한 사업을 효율적으로 수행함으로써 축산의 발전에 이바지하고 국민의 복지 증진과 여가선용을 도모함을 목적으로 한국마사회법에 의하여 설립된 법인이고, 원고 등은 마필관리사이다.

피고는 2010. 8.경 L조합과 사이에 어린이 대상 말 테마공원인 M의 말 60필 상당에 대한 사양·운동관리 등 승마체험장 운영 업무를 위탁하는 내용의 용역계약을 체결한 후 2012. 8.경 주식회사 N(이하 'N'이라 한다)와 사이에 위와 같은 내용의 용역계약을 체결하였고, 이후 2015. 8. 26. 입찰공고를 통하여 다시 N과 같은 내용의 용역계약을 체결하였으며, 2019. 1.경부터는 주식회사 R(이하 'R'이라 한다)과 같은 내용의 용역계약을 체결하는 방법으로 말 사양관리를 위탁하였다.

또한 피고는 2013. 5.경 N과 사이에 U의 말 240필 상당에 대한 사양관리 업무를 위탁하는 내용의 용역계약을 체결한 후 2016. 5.경 입찰공고를 통하여 R과 같은 내용의 용역계약을 체결하였고, 2019. 1.경 N과 같은 내용의 용역계약을 체결하는 방법으로 말 사양관리를 위탁하였다(피고가 위 나.항, 다.항에서 N, R과 각 체결한 용역계약을 통틀어 '이 사건 각 용역계약'이라 한다).

피고는 위와 같이 M, U의 각 운영 용역에 관한 입찰공고를 하면서 용역개요, 세부 과업내용이 담긴 제안요청서를 제공하였고, 각 업체는 이를 참고하여 구체적인 제안서 등 신청서를 제출한 결과 이 사건 각 용역계약이 이루어졌다.

한편 R 소속 선정자들은 R과 매년 새로운 근로계약을 체결하였는데, 각 근로계약서에 기재된 근로장소 및 근로시간은 다음과 같다.

피고의 마필관리사로서 말 사양관리를 수행한 원고 등의 구체적인 최초 입사일 및 근무지는 다음과 같다.

피고의 업무지원직관리지침의 [별표 2] 기재 고용자격요건에 의하면, 3년 이상의 경력이 있는 자는 '마등급'으로 분류되고, 업무보조, 단순노무 가능자 내지 이와 동등한 자격 또는 경력이 있다고 인정되는 자는 '바등급'으로 분류된다.

피고의 2017, 2018년 기준 바등급의 기본 연봉은 26,615,531원이다. [인정근거] 갑 제1 내지 5, 32호증, 을 제1, 2, 5, 35, 36호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함) 및 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 가. 원고 등 1) 고용의 의사표시 청구 가) 원고 등은 N, R과 근로계약을 체결하고, 피고와 N, R 사이에 체결된 이 사건 각 용역계약에 따라 피고에게 용역 업무를 제공하였으나, 그 실질은 근로자 파견에 해당한다. 그런데, 피고는 파견근로자보호 등에 관한 법률(이하 '파견법'이라 한다) 제5조, 파견법 시행령 제2조의 근로자파견이 허용되는 대상업무가 아님에도 마필관리사인 원고 등을 파견근로자로 사용하였으므로, 같은 법 제6조의 2 제1항 제1호에 따라 원고 등을 직접 고용하여야 할 의무가 있다.

따라서 피고는 원고 등으로부터 마필 사양관리 업무를 제공받은 때부터 원고 등을 직접 고용할 의무가 있으므로, 피고는 원고 등에게 고용의 의사표시를 하여야 한다.

손해배상청구 피고는 직접고용의무를 불이행하였으므로 고용의무 불이행기간 중 원고 등이 지급받지 못한 임금 상당의 손해를 배상할 책임이 있다. 따라서 피고는 원고 등에게 원고 등과 유사한 마필 사양관리 업무에 종사한 피고 소속 무기계약 근로자 중 가장 적은 임금을 받고 있는 S의 2017, 2018년 연봉제로 책정된 월 임금 2,636,578원을 기준으로 하여 '원고 등의 각 기본연봉에 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 피고가 고용의 의사표시를 하기까지 사이에 피고가 지급한 최저 비율에 해당하는 성과급(경영성과급)인 월 임금의 91%, 자체성과급(내부성과급)인 월 임금의 227.5%, 위험수당 월 5만 원, 후생복지비 연 40만 원을 더한 금액'에서 '이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 피고가 고용의 의사표시를 하기까지 원고 등이 N, R로부터 지급받은 별지 선정자별 월 임금 차액표의 '피고 소속 마필관리사 월 임금'에서 '선정자들의 월 임금'을 공제한 나머지 금액인 '선정자별 월 임금 차액'에 해당하는 각 돈을 매월 지급할 의무가 있다.

피고

피고는 노무도급에 해당하는 이 사건 각 용역계약에 따라 N, R 소속인 원고 등을 통하여 용역 업무를 제공받았을 뿐 원고 등의 업무와 관련하여 지휘·명령을 한 바 없고, 원고 등의 채용, 해고, 근태상황, 교육 등에 관여한 적이 없으며, 원고 등은 독립적인 기업조직을 갖춘 N, R의 지휘·명령 아래 피고 소속 근로자와 분리된 단독 작업만을 수행하였으므로, 원고 등은 파견법이 적용되는 파견근로자에 해당하지 아니한다.

가사 예비적으로 피고에게 직접고용의무가 발생하여 의무불이행에 의한 손해배상책임이 인정된다고 하더라도, 피고의 고용자격요건에 의하면 마필관리사는 3년 이상의 경력을 보유하여야 마등급으로 고용이 가능하고, 위 자격을 갖추지 못한 경우 바등급으로 고용될 수 있으며, 바등급에서 마등급으로 승진을 하기 위해서는 최저 3년 이상의 근무 이후 근무성적평정, 인력운영 계획 등을 고려하여 인사위원회의 심사를 통과하여야 하는데, 원고 등이 이러한 요건을 모두 갖추었다고 볼 만한 자료가 없으므로, 원고 등에 대하여는 바등급에 따른 기본연봉을 기준으로 산정하는 것이 타당하다. 나아가 원고 등이 N, R로부터 지급받은 임금 등은 위 손해배상액에서 공제되어야 한다.

근로자파견관계 성립 여부 먼저, 피고와 원고 등의 관계가 실질적으로 근로자파견관계에 해당하는지 살핀다.

관련 법리 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결 등 참조).

인정사실 갑 제 4 내지 8, 13, 15 내지 19, 21 내지 31, 42, 25 내지 59, 62 내지 68호증, 을 제1 내지 3, 6, 8 내지 13, 15 내지 17, 19, 27, 30, 31, 34 내지 43호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재 및 영상과 당심 증인 V의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

이 사건 각 용역계약의 주요 내용

피고는 이 사건 각 용역계약 입찰공고를 하면서 입찰에 응하는 용역회사가 제공하여야 할 운영인원수를 정하여 공고하였고, 원고 등이 소속된 N, R과 이 사건 각 용역계약을 체결하였다.

이 사건 각 용역계약 체결 당시 피고는 N, R에 과업지시서를 교부하였는데, 그 구체적 내용은 다음과 같다.

피고는 N, R에게 용역비를 월 단위로 산정하여 지급하는데, 월 용역비는 인건비와 제비용(피복비, 작업화, 교육훈련비), 일반관리비, 이윤의 합계로 구성되고, 월 용역비 중 2017년 N의 M 용역비 산출내역서에 의하면, 피고에서 근무하는 근로자 별로 기본급을 산정하여 계산한 인건비가 전체 합계의 86.6%에 이른다.

구체적인 업무 내용 이 사건 과업지시서에 나타난 원고 등의 구체적인 업무 내용은 다음과 같다.

구사 및 청소

실내마장의 마분을 매일 2회 이상 수거하고, 지정된 주기(2주 또는 3주)마다 깔짚을 전부 교체한다.

오전·오후 일과후 실내·외 수장대 청소 및 정리를 하고, 마사 통로, 말이동로, 창고, 부속시설 주변 및 바닥이 깨끗하도록 매일 정해진 시간 및 수시로 청소를 하고, 급식통 및 워터컵을 정기적으로 청소하며, 마사내부의 거미줄, 먼지 제거 작업을 실시한다.

사양관리

매일 지정된 시간에 마필마다 지정된 급사량을 확인하여 사료, 건초를 투입하고, 섭취과정 및 마체상태를 관찰하여 이상 발견시 즉시 보고하고, 미네랄블록은 항상 일정양이 유지되고 청결하게 관리한다.

지정된 주기마다 말의 털과 굽을 청소하고, 마필마다 연 2회 이상(관리자가 지정한 말) 마필 삭모작업을 실시한다.

말의 체중은 월 1회 측정하여 기록 및 보고하되, 지정된 마필은 수시측 정하여 보고한다.

치료 처치, 약 투여 등은 수의사와 관리자의 지시대로 시행한다.

마필수장은 관리자의 지시 및 사전 수장교육 받은 방법을 준수하여 시행하고 신속하고 청결하게 이행한다.

운동관리

마필운동은 기승 운동, 조마삭 운동, 워킹머신 운동, 끌기 운동이 있는데, 모든 운동 전·후 마필 손질(털기, 발굽파기, 수장 등)을 한다.

워킹머신 운동을 하도록 지정된 말은 정해진 시간만큼 운동을 실시하고 운동과정을 관찰하되, 워킹머신은 1회 4두 이상 이용을 금지하도록 한다.

워킹머신 운동에 적합하지 않은 마필은 끌기운동을 하는데, 정해진 장소에서 지정된 시간만큼 안전수칙에 준하여 시행한다.

기승 운동시 의무적으로 안전장구를 착용하고, 관리자의 지시대로 운동을 시행한다.

보조업무

말에게 진료가 필요한 경우에 진료소까지 말을 이동하고, 진료를 보조한다.

일과 종료 후 마장 평탄작업을 하는데, 기계로 평탄작업을 하지 못하는 곳은 인력으로 평탄작업을 한다.

대외 마필지원 업무 수행시 관리 인력 1명 이상 동반 출장하여 마필을 관리한다.

기타 한국마사회에서 지시하는 행사에 필요한 제반사항 일체(마필, 인력 등)을 지원하여야 한다.

구체적인 업무수행 방식

원고 등은 일반적으로 이 사건 각 용역계약 및 이에 첨부된 과업지시서에 적힌 구체적인 업무내용에 따라 업무를 수행하였다. 또한 사양관리 중 마필에 대한 급사량, 급식시간, 미네랄블럭, 영양제 투입 여부, 운동관리 중 마필에 대한 운동방법, 운동시간 등에 대해서는 해당 마필이 속한 부서(M, Q, P 등), 마필의 종류에 따라 차이가 있었기 때문에 피고는 부서별 마필관리에 대한 업무표준을 설정하여 두었고, 이에 따라 원고 등은 업무를 수행하였다.

피고의 교관, 선수, 현장담당 직원 등은 직접 원고 등에게 구두나 카카오톡 어플리케이션을 통하여 구사 및 청소 업무와 관련하여 마방 창문 닫기, 마방 청소 등을 지시하였고, 마필 사양관리 업무와 관련하여 마필 급식시간, 급식 내용(건초 또는 사료), 영양제 투입량을 지정하여 주거나, 진정제 주사 투입 여부를 결정하여 주었으며, 운동관리 업무와 관련하여 특정말에 대한 워킹운동, 조마삭운동, 손평보 운동을 각 지시하였고, 장안 작업(운동을 위해 안장을 올리는 일)을 지시하였으며, 보조 업무와 관련하여 특정 말을 진료소로 데리고 가거나 피고의 말 공연에서 피고의 교관인 T 다음으로 마필관리사인 선정자 K가 담당할 공연내용을 정하여 주는 등 수행해야 할 일에 대한 구체적 지시를 하였다. 그런데 피고의 현장담당 직원 등은 이 사건 소 제기 이후에는 주로 특정 작업요청 내용과 용역기간을 적은 용역 작업요청서를 작성하여 N, R의 현장책임자에게 지시하고, 현장책임자는 이를 원고 등 마필관리사에게 전달하였다.

이 사건 각 용역계약 체결 이후 피고의 현장담당 직원은 말 현황, 근무자 현황(당직 포함), 주요 업무 현황(삭제/장제, 진료, 기타), 정리 상태, 특이사항 등 사항이 공란으로 있는 일일업무일지 양식을 작성하여 N, R에게 교부하였다. 위 각 업체의 현장책임자는 2015.경에는 위 일일업무일지를 작성하여 직접 피고 현장담당 직원의 결재를 받았고, 2016.경부터는 위 일일업무일지를 작성하여 위 직원에게 보고하였다. 위 현장책임자는 이 사건 소 제기 전까지 매일 오후 4시에 피고 현장담당 직원과 회의를 하면서 위 일일업무일지를 통해 업무보고를 하고, 위 직원의 지시를 받아 이를 원고 등 마필관리사에게 전달하였다.

특히 원고 등 마필관리사는 Q 말 운동일지, X 말관리대장을 피고 현장담당 직원으로부터 제공받아 특정한 말에 대한 운동관리, 마체관리한 사람과 그 내용을 구체적으로 기재하여 피고 현장담당 직원에게 보고하였다.

원고 등은 당직 업무를 수행하는 경우 오전 5시와 오후 10시에 원고 등의 마필관리사와 피고의 교관, 선수 등과 같은 관리담당자들이 함께 가입되어 있는 카카오톡 어플리케이션의 단체 연락방에 말 상태에 대한 업무 보고를 하였는데, 이에 대한 보고가 늦어지자 피고의 현장담당 직원이 마필관리사인 선정자 J에게 당직보고 시간을 제대로 하라고 하고, 마필의 체중을 비교할 수 있는 표를 출력하여 달라고 하며, 업무일지에 말의 아픈 상태를 기재하고, 특정 말의 경우 방목하라는 등의 구체적 지시를 하였다. 한편 피고 현장담당 직원은 원고 등이 이 사건 소를 제기한 이후인 2017. 5. 12.경 위 단체 연락방을 폐쇄하고, 특별한 사항이 있을 경우 위 직원에게 직접 연락하도록 지시하였다.

피고 사업에의 실질적 편입

피고 소유의 고가에 해당하는 말의 경우 원고 등이 아닌 피고의 직원이 직접 마필관리를 하고 있다.

피고의 비상연락망에는 피고의 직원 뿐 아니라 원고 등 용역업체 직원들도 함께 편제되어 있다.

P에 소속된 말의 경우 말의 상태를 공동으로 관리하기 위해 피고의 교관, 선수, 현장담당 직원 등과 원고 등 마필관리사는 카카오톡 어플리케이션을 통해 말 상태에 관한 정보를 공유함으로써 말이 최선의 컨디션을 유지할 수 있도록 노력하였다.

원고 등은 피고가 진행하는 공연 및 행사에 지원될 경우 피고 현장담당 직원과 함께 행사를 준비하고 위 행사에 참여하고 있으며, 원고 등이 관리하는 말이 경기에 출전할 경우 피고 소속 선수단과 함께 경기장으로 함께 출장하여 말을 관리하는 방법으로 선수의 경기출전을 돕고 있다.

마필운동 업무과 관련하여, M의 말은 원고 등 마필관리사 외에 피고가 고용한 아르바이트생, 유소년 교육생이 마필운동을 함께 시키고 있으며, X 말, P, Q의 말의 경우 원고 등 마필관리사 외에 피고의 교관, 선수, 교육생 등이 마필운동을 함께 시키고 있다.

원고 등의 채용, 교체, 근로시간, 근무태도 점검 등에 관한 피고의 관여

과업지시서 제8조 가항에 의하면, 용역인력의 신규채용 또는 교체 시에는 사전에 피고의 승인을 받아야 하고, 마항에 종업원 임용 시 신원조사에 필요한 서류 등 피고가 요구하는 자료를 제출하여야 하는바, 이에 의하면, N, R은 마필관리사를 채용할 시 피고의 승인을 받아야 하는 것으로 보인다. 실제 N은 신규로 채용된 자에 대한 시용기간인 3개월이 지난 후 이에 대한 시용근무평정표, 이력서, 인사발령서를 피고에게 송부하였고, R은 그 용역 직원이 피고에 무단결근 등을 하면 그로부터 시말서나 사유서를 받거나 지시불이행 확인서를 작성하여 피고에게 송부하기도 하였다.

피고의 과업지시서 제23조 가항에 의하면, 원고 등이 희망할 경우 특별한 경우를 제외하고는 N, R은 고용 승계를 원칙으로 하므로, N, R이 고용승계 여부를 독자적으로 결정할 수 없다. 실제 원고 등의 소속 업체는 L조합, N, R 중에서 일부 변경되기도 하였으나, 위 각 업체 변경과는 무관하게 원고 등은 피고에서의 담당업무를 그대로 수행하여 왔다. 특히 이 사건 소송 계속 중인 2019.부터 M 말에 대한 사양관리는 R이, U 말에 대한 사양관리는 N이 하는 것으로 각 업체의 용역대상이 변경되었는데, 원고 등은 위 용역대상의 변경에 관계없이 그대로 담당업무를 수행하고 있으며 대신 원고 등의 소속 업체가 R에서 N으로 또는 N에서 R로 변경되었다.

피고는 2017. 2. 5. N에 자신들이 제시한 과업지시서 제4조에 따라 관리대상 말 10두당 관리사 1인씩 가감하여 용역비를 정산하기로 하였고, 그에 따라 M의 말관리두수는 당초 계약두수보다 10두가 부족한 49두이므로 관리사 1인 감원을 요청한다는 내용의 요청서를 송부하였고, 그에 따라 N은 마필관리사 1인을 감원하였으며, 이에 따라 N의 M 용역비 산출도 줄어들었는바, 피고는 N, R의 근로자의 수를 정하고 있다.

피고는 과업지시서에 의하여 작업시간, 휴일을 지정하고 있고, 그에 따라 N, R도 원고 등과 근로계약을 체결하며 작업시간 등을 지정하고 있는데, 실제 피고의 P과 Q의 경우, 체결된 근로계약과 달리 피고의 사정에 따라 원고 등의 근무시간을 변경하여 근무하게 하고 있으며, 계절에 따라 피고의 지시에 의해 급사시간을 변경시키기도 하였다. 특히 피고의 P에 소속된 원고 등 마필관리사의 경우 2019. 2.까지는 피고의 요청에 따라 위 과업지시서 기재와는 달리 화요일부터 토요일까지 근무하였는데, 다시 피고가 근무요일 일원화 시행을 공지함에 따라 2019. 3.부터는 수요일부터 일요일까지 근무하는 것으로 변경되었다.

피고는 N, R로부터 당직편성표, 휴가일정표를 받았고, 원고 등 마필관리사의 시말서, 사유서, 지시불이행 확인서를 제출받았다.

N, R의 기업조직 및 경비 부담

N, R은 원고 등과 근로계약을 체결하고, 취업규칙을 가지고 있으며, 원고 등에게 임금을 지급하고, 원고 등에 대한 국민연금, 건강보험, 고용보험, 산재보험 등 4대 보험을 독자적으로 가입하였다.

한편 N은 2012. 6.경 마필관리업을 사업목적에 추가한 후 2012. 8.경 피고와 이 사건 용역계약을 처음으로 체결하였다. N의 본점 소재지는 '서울 관악구 AA, 3층'으로 되어 있으나, N은 위 장소를 타 업체에 임대하여 주고 현재 피고 소유 과천 경마장내 복지관 지하 사무실에서 업무를 수행하고 있다. N은 2018. 12. 14. 기준 이 사건 용역계약 외에는 피고 지사 소독관리 업무만을 수행하고 있다.

R은 2016. 5.경 피고와 이 사건 용역계약을 체결한 후 2016. 7. 21. 말 사양관리 용역업을 사업목적에 추가하였는데, 이 사건 용역계약 체결 이전에는 주로 승마대회 및 말 관련 이벤트 대행, 승마용품 수입 및 판매 업무를 수행하였다. 또한 이 사건 용역계약 당시 R 직원들 중에는 마필관리 전문인력이 없었다.

N, R은 말을 사육할 마방이나 마장 등의 시설을 가지지 아니한 채 피고로부터 원고 등의 용역 수행에 필요한 대기실, 창고, 사무실은 물론 용수, 전기, 건초, 사료, 영양제, 갈짚 등을 무상으로 대여 받거나 피고가 비용을 부담하여 사용하고 있고, 원고 등이 착용하는 피복 관련 물품만 제공하고 있다.

N, R이 원고 등에게 행하는 교육은 N, R 자체 직원이 스트레칭, 안전장구 착용 등을 교육하는 일반적인 내용에 그치고, 이에 책정된 비용도 월 5만 원에 그친다. 반면 피고도 원고 등에게 교육을 행하고 있는데, 그 교육내용이 N, R과 같은 형식적인 교육이 아닌 '안전보호구 착용의 중요성 및 안전점검 생활화 교육' 등 마필 관리와 관련된 내용이다.

판단 앞서 본 기초사실 및 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 등을 종합하여 보면, 원고 등이 N, R과 피고가 체결한 도급계약 형태의 이 사건 각 용역계약에 따라 피고의 용역업무를 수행하였다고 하더라도, 원고 등은 N, R에 고용된 후 피고의 경마공원에 파견되어 피고로부터 상당한 지휘·감독을 받는 근로자파견관계에 있었다고 보는 것이 타당하고, 이와 다른 전제에 서 있는 피고의 주장은 받아들이지 아니한다.

피고의 과업지시서는 N, R 소속 마필관리사의 근무방법이나 업무수행방법을 상당히 구체적이고 상세하게 정하고 있고, 과업지시서 이외에도 피고 마필 담당부서에 따른 구체적인 업무표준이 존재한다. 원고 등 마필관리사로서는 위와 같은 피고의 지시를 위반하거나 임의로 변경하여 업무를 수행할 수 없었고, 실제 원고 등이 업무내용을 위반하거나, 피고가 업무내용을 변경할 필요가 있는 경우에는 피고 현장담당 직원, 교관, 선수 등의 작업요청서, 카카오톡 어플리케이션, 구두 등을 통하여 구체적인 업무지시가 따로 이루어졌다. 또한 피고의 과업지시서와 각종 작업요청서, 구두 등을 통한 업무지시 등으로 이루어진 업무 관련 지시 내용의 범위와 깊이, 전달 방식이나 빈도 등에 비추어 보면 피고가 도급인으로써 단순히 업무범위만을 지정한 뒤 도급계약 목적달성을 위해 업무요청을 한 것이라고 보기 어렵다.

원고 등 마필관리사는 피고가 제공한 양식에 따라 일일근무일지, 말 운동일지, 말 관리대장 등에 업무수행 결과를 기재하여 피고 현장담당 직원 등의 결재 또는 확인을 받았으므로, 이러한 점에서도 피고는 원고 등 마필관리사의 업무처리 과정에 관여하여 관리·감독하였다.

또한 일정량의 업무지시가 관리책임자를 통해 이루어 졌다고 하더라도 피고가 이 사건 각 용역계약에서 N, R에 관리책임자 선임의무를 부과하고 그 역할을 미리 정해둔 점, 관리책임자는 위 각 용역계약에서 정한대로 일일업무일지 등을 통하여 업무를 보고하고 피고 현장담당 직원 등으로부터 받은 지시를 원고 등에게 전달하는 역할을 수행한 점 등을 고려하여 보면, 관리책임자가 존재하고 원고 등에게 구체적인 지휘·명령권을 행사하였다고 하더라도, 이는 피고가 결정한 사항을 그대로 전달한 것에 불과하거나 그러한 지휘·명령이 피고에 의해 통제되고 있는 것에 불과하다.

피고 현장담당 직원은 이 사건 소 제기 이후인 2017. 5.경 당직보고를 하는 카카오톡 어플리케이션 단체 연락방을 폐쇄하고, 특별한 사항이 있을 경우 피고 현장담당 직원에게 직접 연락하도록 지시하였으며, 구체적인 업무에 대하여는 주로 구두나 위 카카오톡 어플리케이션을 통한 방법 보다 작업요청서를 통하여 원고 등에게 지시하였는데, 적어도 2017. 5.경을 전후하여 원고 등 마필관리사들이 위에서 본 바와 같이 사실상 피고의 통제 아래 업무를 처리하였음을 피고 스스로 인정하였던 것으로 보일 뿐 아니라 보고의 방식까지 피고가 관여하였던 것으로 보인다.

피고는 원고 등의 이 사건 각 용역계약 업무 수행 방식을 보면, 원고 등이 소속한 업체에 따라 사양관리 중 마필에 대한 급사량, 급식시간, 운동관리 중 마필에 대한 운동방법, 운동시간 등 차이가 존재하는데, 이는 원고 등이 피고가 아닌 소속 업체로부터 업무전반에 대하여 지시·감독을 받기 때문이라고 주장하나, 앞에서 본 바와 같이 마필에 대한 급사량 등 사양관리, 운동방법은 해당 마필이 속한 부서(M, Q, P 등), 마필의 종류에 따라 차이가 있고, 피고는 부서별로 마필관리에 대한 업무표준을 설정하여 둔 점에 비추어 볼 때, 원고 등 마필관리사의 업무수행 방식의 차이가 있었다고 하여 곧바로 N, R이 업무에 관하여 독자적인 결정권한을 가지고 원고 등의 업무에 관하여 지시·감독을 하였다고 볼 수 없다.

마필관리사인 원고 등은 피고의 교관, 선수 등과 마필 관리상태, 운동상태에 관한 자료를 공유하고 의견을 주고받는 등 유기적으로 협력적 관계를 맺으며 마필의 관리를 위하거나, 피고 행사 진행을 위한 공동 작업을 하고 있는 점에 비추어 볼 때, 마필관리사와 피고 직원은 전체적으로 하나의 작업집단으로서 피고의 필수적이고 상시적인 업무를 수행하였고, 그 과정에서 원고 등 마필관리사는 피고의 사업에 실질적으로 편입되었다고 봄이 타당하다.

형식적으로는 N, R이 원고 등과 사이에 근로계약을 체결하고 인사권을 행사하였다고 하더라도, 피고가 원고 등의 채용을 승낙하고, 특별한 사정이 없는 한 고용을 승계하도록 하는 구조였다. 실제 이 사건 소송 계속 중 각 업체의 용역대상이 상호 변경되었음에도 원고 등은 위 용역대상의 변경에 관계없이 그대로 담당업무를 수행하는 대신 원고 등의 소속 업체의 변경이 이루어지는 방식으로 원고 등의 업무는 그대로 승계되었으며, 피고의 요청에 따라 N은 마필관리사 1인을 감원하기도 하였는바, 피고가 원고 등의 채용 및 변경에 개입할 권한을 가지고 있었다.

피고는 자신의 사정에 따라 원고 등의 근무시간과 작업시간을 정하고 변경하였는바, N, R이 이에 대한 권한을 독자적으로 행사하였다고 보기 어렵다.

N, R이 취업규칙을 가지고 있으며, 연차, 대근, 병가 및 휴직 등을 관리한 사실은 인정된다. 그러나 피고는 N, R로부터 당직편성표, 휴가일정표를 받았고, 원고 등 마필관리사의 시말서, 사유서, 지시불이행 확인서를 제출받았으며, 일일업무일지를 통해 실제 근무 여부를 확인하였던 점 등에 비추어 보면, 위 각 업체들이 소속 근로자들에 대한 근무태도 점검, 휴가 등에 대한 사항을 독자적으로 결정하였다고 보기 어렵다.

원고 등 마필관리사는 고용 직후 피고의 과업지시서에 따라 업무에 곧바로 투입되었던 점, 용역기간 만료로 이 사건 각 용역계약이 종료되어 다른 업체로 변경되는 경우 기존에 근무하는 근로자의 대부분이 신규 업체에 고용이 승계된 점, 2016. 5.경 용역계약 체결 당시 R 직원들 중에는 마필관리 전문인력이 없었고, N, R은 이 사건 각 용역계약을 최초로 체결하기 직전까지는 사업목적에 마필관리 용역 업무는 없었던 점 등에 비추어 보면, 각 업체가 전문적인 기술을 가지고 있다거나 고유하고 특화된 업무를 위탁받았다고 보기 어렵다. 또한 원고 등의 구체적인 작업 내용을 살펴보더라도 피고 소속 정규직 근로자들과 구별되는 전문적 기술이나 근로자의 숙련도가 특별히 요구되지 않는 과업지시서 등 지침에 따른 반복적인 작업들이 대부분이다.

피고가 원고 등의 업무수행에 필요한 비용을 대부분 부담하였고 사무실과 전기까지 무상으로 제공한 반면, N, R이 소속 근로자의 업무능력 향상을 위하여 고유기술이나 설비, 자본 등을 투입한 자료는 찾기 어렵다. 즉 N, R은 별다른 자본 투입 없이 피고가 사전에 정해놓은 인원수만큼의 근로자를 업무에 투입하고 일정한 금액 범위 내의 임금을 지급하기만 하면 일정한 이윤을 보장받게 되므로, 특별한 사업경영상의 위험을 부담한다고 보기도 어렵다.

고용의 의사표시 의무의 발생

위와 같이 이 사건 각 용역계약의 실질은 근로자파견관계에 해당하는데, 파견법 제5조 제1항은 근로자파견사업은 제조업의 직접생산공정업무를 제외하고 전문지식·기술·경험 또는 업무의 성질 등을 고려하여 적합하다고 판단되는 업무로서 대통령령이 정하는 업무를 대상으로 한다고 규정하고 있고, 마필관리사는 위 법 조항에 따른 파견법 시행령 제2조 제1항, 별표1에 해당하는 파견대상업무가 아닌바, 같은 법 제6조의2 제1항 제1호의 근로자파견대상업무에 해당하지 아니하는 업무에서 파견근로자를 사용하는 경우 사용사업주가 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다는 규정에 의하여, 사용사업주인 피고는 근로자파견의 역무를 제공받은 때 곧바로 직접고용의무가 발생하였다 할 것이다.

따라서 파견법 제6조의2 제1항 제1호에 따라 위 제1의 바.항 기재 표의 원고 등의 최초 입사일에 피고의 직접고용의무가 발생하였으므로, 피고는 원고 등에게 각 고용의 의사표시를 할 의무가 있다.

손해배상책임의 발생

관련 법리 파견근로자는 사용사업주의 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용관계가 성립할 때까지의 임금 상당 손해배상금을 청구할 수 있다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 참조). 이때의 손해는 특별한 사정이 없는 한 사용사업주가 파견근로자를 직접 고용하였을 때의 임금 상당액이다. 채무불이행이나 불법행위 등으로 인하여 손해를 입은 채권자 또는 피해자 등이 동일한 원인에 의하여 이익을 얻은 경우에는 공평의 관념상 그 이익은 손해배상액을 산정함에 있어서 공제되어야 하므로(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다31361 판결 등 참조), 파견근로자가 사용사업주의 직접고용의무 불이행을 이유로 직접고용의무를 이행하였다면 받을 수 있었던 임금 등을 손해배상으로 청구하는 경우, 파견근로자가 사용사업주에게 제공하였어야 할 근로를 다른 직장에 제공함으로써 얻은 이익이 사용사업주의 직접고용의무 불이행과 사이에 상당인과관계가 인정된다면, 이러한 이익은 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상을 산정함에 있어서 공제되어야 한다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2015다232859 판결 등 참조).

판단 앞서 인정한 사실을 위 법리에 비추어 볼 때, 피고는 파견법 제6조의2 제1항 제1호의 규정에 따라 원고 등을 직접고용할 의무가 있음에도 이를 이행하지 않았으므로, 피고는 원고 등에게 직접고용의무를 부담하게 된 제1의 바.항 기재 표의 원고 등의 각 최초 입사일에 피고가 직접고용의무를 이행하였다면 원고 등이 받았을 임금 상당액을 지급할 의무가 있다. 다만 원고 등이 위 직접고용의무 발생일 이후에 N, R과의 근로관계로 인하여 얻은 임금 등의 이익은 위 임금 상당액에서 공제되어야 한다.

손해배상책임의 범위

원고 등에게 적용될 근로조건

파견법 제6조의2 제3항 제1호는 사용사업주가 파견근로자를 직접 고용하는 경우 파견근로자의 근로조건은 사용사업주의 근로자 중 당해 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있는 경우에는 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건에 의한다고 규정하고 있다.

살피건대, 갑 제33, 34호증의 각 기재에 의하면, 피고 소속 마필관리사 중 S의 연봉이 가장 낮은 사실은 인정되나, S은 2010. 1. 1. 피고에 입사한 자로 연봉 협상을 거쳐 임금을 정한 자이고, 원고 등 대부분은 이 사건 소 제기시 마필 관련 경력이 3년이 되지 아니한 자들로 피고의 업무지원직관리지침에 의하면 마필

살피건대, 갑 제33, 34호증의 각 기재에 의하면, 피고 소속 마필관리사 중 S의 연봉이 가장 낮은 사실은 인정되나, S은 2010. 1. 1. 피고에 입사한 자로 연봉 협상을 거쳐 임금을 정한 자이고, 원고 등 대부분은 이 사건 소 제기시 마필 관련 경력이 3년이 되지 아니한 자들로 피고의 업무지원직관리지침에 의하면 마필관리사로 채용될 수 없는 자들이라 S의 임금 조건을 그대로 원고 등에게 적용할 수 없다. 그런데 피고의 업무지원직관리지침의 [별표 2] 기재 고용자격요건에 의하면, 3년 이상의 경력이 있는 자는 마등급으로 분류되고, 업무보조, 단순노무 가능자 내지 이와 동등한 자력 또는 경력이 있다고 인정되는 자는 바등급으로 분류되며, 바등급의 기본 연봉은 26,615,531원인 사실은 앞서 본 바와 같고, S 등의 연봉이 위 기본 연봉보다 높은 것은 연봉 협상 과정을 거친 것으로 원고 등과 그 사정이 다르다 할 것이므로, 피고가 원고 등을 직접 채용하였을 때의 기본 연봉은 피고가 정한 바등급에 따른 연봉을 기준 임금으로 삼는 것이 타당하다. 여기에 원고와 피고 모두 기본 연봉에 위험수당 60만 원(월 5만 원), 성과급 및 지체성과급을 합하여 기본 연봉에 의한 월 임금의 318.5%, 복리후생비 40만 원이 근로조건에 해당됨은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 원고 등의 바등급에 해당하는 임금 조건은 연봉 34,679,737원{=기본연봉 26,615,531원 + 위험수당 600,000원 + 성과급 및 지체성과급 7,064,206원(=기본연봉 26,615,531원/12월×318.5%) + 복리후생비 400,000원}으로 월 2,889,978원(=연봉 34,679,737원/12월)이다. 또한 원고 등이 2017년, 2018년 실제로 지급받은 평균 월 임금에 대하여 피고가 다투지 아니하고 있으므로, 위 임금에서 원고 등이 실제로 지급받은 평균 월 임금을 공제하여 원고 등이 피고로부터 각 지급받아야 할 임금 내역은 다음 표 기재와 같다. 단, 선정자 E, F, H은 2016년의 366일 중 276일, 129일, 282일을 근무하였는바, 이에 비례한 성과급 및 지체성과급의 합계는 5,327,106원, 2,489,843원, 5,442,912원이므로{계산식: 기본연봉 26,615,531원/12월×(근무일/366일)×318.5%}, 이를 기준으로 한 이들의 수정된 2017년 바등급 연봉기준에 따른 월 임금 및 실제 임금과의 차이는 다음 표 기재와 같다. <1> 다) 이에 대하여 원고 등은 3년 이상 마필 관련 경력을 보유한 채로 피고에 파견되었으므로 마등급에 따른 연봉 기준 임금이 적용되어야 한다고 주장하나, 이를 인정할 만한 증거가 없다. 또한 원고 등은 피고에 파견 당시 바등급의 임금이 적용된다고 하더라도 일정 근무연수가 지나면 당연히 승진이 이루어짐을 전제로 파견 후 3년 이후부터는 마등급에 따른 연봉 기준 임금이 적용된다고 주장하나, 3년의 근수연수가 지나면 일괄 승진된다는 사실을 인정할 만한 증거가 없다. 오히려 갑 제32호증, 을 제47 내지 49호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 피고의 업무지원직관리지침 제37조의 2, 3에서는 업무지원직의 바등급에서 마등급으로의 승진은 일반승진이라고 하고, 위 승진임용의 기준은 인사규정세칙 제29조의2를 준용하되, 그 시행여부와 승진규모 등은 예산범위 내에서 인력운영 여건과 장기적 인력운영 계획 등을 고려하여 결정하며, 위 승진소요 최저연수는 3년으로 정하고 있는 사실, 인사규정세칙 제29조의 2에서는 승진대상자를 심사하는 경우 근무성적평정 및 포상·징계·교육 등 기초자료와 해당 직급 내 업무실적보고서, 대내외 감사처분기록 등의 자료를 참고하여 평가하도록 정하고 있는 사실이 인정되는바, 바등급의 근로자가 3년의 근로연수만 충족하면 자동적으로 마등급으로 승진한다고 볼 수 없는 이상 원고 등이 당연히 승진할 것을 전제로 피고가 지급하여야 하는 임금의 액수를 산정할 수 없으므로, 원고의 위 주장 또한 이유 없다.

따라서 피고는, ᄀ 원고(선정당사자)에게 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2017. 5. 13.부터 피고가 원고(선정당사자)에게 고용의 의사표시를 하는 날까지 월 983,311원의 비율로 계산한 돈을, ᄂ 선정자 B에게 위 2017. 5. 13.부터 피고가 위 선정자에게 고용의 의사표시를 하는 날까지 월 923,978원의 비율로 계산한 돈을, ᄃ 선정자 C에게 위 2017. 5. 13.부터 피고가 위 선정자에게 고용의 의사표시를 하는 날까지 월 1,073,978원의 비율로 계산한 돈을, ᄅ 선정자 D에게 위 2017. 5. 13.부터 피고가 위 선정자에게 고용의 의사표시를 하는 날까지 월 1,073,978원의 비율로 계산한 돈을, ᄆ 선정자 E에게 위 2017. 5. 13.부터 2017년의 마지막 날인 2017. 12. 31.까지 월 929,220원, 그 다음날부터 피고가 위 선정자에게 고용의 의사표시를 하는 날까지 월 1,073,978원의 각 비율로 계산한 돈을, ᄇ 선정자 F에게 위 2017. 5. 13.부터 2017년의 마지막 날인 2017. 12. 31.까지 월 692,781원, 그 다음날부터 피고가 위 선정자에게 고용의 의사표시를 하는 날까지 월 1,073,978원의 각 비율로 계산한 돈을, ᄉ 선정자 G에게 위 2017. 5. 13.부터 피고가 위 선정자에게 고용의 의사표시를 하는 날까지 월 923,978원의 비율로 계산한 돈을, ᄋ 선정자 H에게 위 2017. 5. 13.부터 2017년의 마지막 날인 2017. 12. 31.까지 월 788,870원, 그 다음날부터 피고가 위 선정자에게 고용의 의사표시를 하는 날까지 월 923,978원의 각 비율로 계산한 돈을, ᄌ 선정자 I에게 위 2017. 5. 13.부터 피고가 위 선정자에게 고용의 의사표시를 하는 날까지 월 1,073,978원의 비율로 계산한 돈을, ᄎ 선정자 J에게 위 2017. 5. 13.부터 피고가 위 선정자에게 고용의 의사표시를 하는 날까지 월 603,311원의 비율로 계산한 돈을, ᄏ 선정자 K에게 위 2017. 5. 13.부터 피고가 위 선정자에게 고용의 의사표시를 하는 날까지 월 923,311원의 비율로 계산한 돈을 각 지급할 의무가 있다.