수원고등법원 2022. 6. 16. 선고 2021나18999 판결

이 법원이 이 부분에 적을 이유는 아래와 같이 고치는 외에는 제1심판결 이유의 해당 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 해당 부분을 인용한다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

한편 이른바 ‘품떼기 계약’은 통상 수급인이 제공한 자재 등을 가지고 하수급인이 노무를 제공하여 일정 부분의 건설 공사 수행을 약정하는 계약을 의미하는바, 이는 고용계약과 도급계약이 혼합된 노무도급계약이다(대법원 1991. 4. 26. 선고 90누2772 판결 참조). 따라서 품떼기 계약을 체결한 하수급인은 적어도 자신이 직접 노무를 제공한 부분에 관하여는 수급인에 대해 고용계약 관계에 있다고 보아야 하고, 앞서 본 기준에 따라 근로자성을 갖추고 있다고 판단되는 경우 근로기준법상 근로자로서의 성질을 갖는다고 보아야 한다.

이 경우에도 계약금액이 총액으로 정해졌다면 그 계약금액에는 하수급인이 고용한 인부들에게 지출하는 인건비와 경비뿐만 아니라 원고 자신의 임금 및 도급계약으로 인하여 원고가 취득하게 되는 이윤 등이 복합적으로 포함되어 있다고 볼 수 있어서(위 대법원 90누2772 판결 참조) 위 계약금액 이외에 별도로 근로기준법에 따른 임금을 청구할 수 없다고 보아야 할 경우도 있을 것이나, 이와 달리 당사자 사이에 계약금액이 총액으로 정해지지 않았고 또한 도급적 요소를 제외한 하수급인의 근로에 대한 대가를 산정하고 이를 지급하는 방법에 관한 별도의 약정이 명시적 또는 묵시적으로 인정된다면, 하수급인은 수급인을 상대로 도급적 요소에 대한 대금과는 별도로 위 약정에 따라 계산된 임금의 지급을 청구할 수 있다고 보아야 한다.

당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제5, 9호증의 각 일부 기재, 갑 제1, 3, 6, 16 내지 29, 36호증, 을 제8, 9, 12호증의 각 기재, 이 법원에서의 증인 R의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 비추어볼 때, 원고는 피고와 고용계약을 맺고 피고에게 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당한다.

위 인정사실 또는 사정, 앞서 든 증거에 갑 제13, 34호증, 을 제18호증의 각 기재, 제1심법원의 한국중부발전 Q발전소에 대한 각 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 피고에게 제공한 근로일수, 해당 월의 일당 및 그에 따라 산정한 원고의 월별 임금은 다음 표 기재와 같다고 인정되고, 이를 초과하여 근무하였다는 점에 관해서는 앞서 든 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

[위 인정근거 중 일용노무대장(갑 제5호증)은 원고가 임의로 작성한 것으로 볼 수 있는 부분이 상당수 있어서 그 전부를 그대로 믿기는 어렵다. 안전교육 참석자 명단 자료(갑 제9호증)도 인부들이 서로 대신하여 서명을 해 준 정황이 보이는 등 위 증거 전부가 원고의 실제 근로관계를 그대로 반영한다고 보기 어렵다. 한국중부발전 Q발전소의 출입내역에 관한 각 사실조회 결과 중 적어도 원고가 그곳에 출입하였다고 기재된 부분에 한하여는 이 사건 공사현장의 업무 성격상 보안이 중요한 곳으로서 그 출입이 엄격하게 통제되어 있는 점에 비추어 볼 때 그 신빙성이 충분히 인정된다고 할 것이므로 주로 위 사실조회 결과에 드러난 원고의 출입한 내역을 기준으로 하여 원고의 근무일수를 산정한다. 다만 위 발전소는 제1심법원의 각 사실조회에 따라 세 차례에 걸쳐 회신하였으나, 각 회신별로 다수의 원고의 출입내역이 누락되기도 한 점에 비추어 보면, 위 회신에 드러나지 않은 출입내역이 존재하였을 가능성은 여전히 배제하기 어렵다. 물론 이러한 사정만으로는 원고가 피고에게 위와 같이 인정된 근무일수를 초과하여 근로를 제공하였다는 점을 인정하기에는 부족하다.]

따라서 피고는 원고에게 월 임금 합계액 32,000,000원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

이 법원이 이 부분에 적을 이유는 아래와 같이 고치는 외에는 제1심판결 이유의 해당 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 해당 부분을 인용한다.

『 나아가 원고가 피고에게 이 사건 공사와 관련하여 월별 세금계산서를 발행하고 지급받은 금액 중 일부도 인부들의 노무비에 해당하는 것으로 보인다.』

피고는 원고에게 위 32,000,000원과 이에 대하여 그 지급사유가 발생한 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달 다음 날인 2016. 6. 4.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2022. 6. 16.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.

이 법원이 이 부분에 적을 이유는 아래와 같이 고치는 외에는 제1심판결 이유의 해당 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 해당 부분을 인용한다.

『③ 이 사건 공사현장의 업무 성격상 보안이 중요한 곳으로서 그 출입이 엄격하게 통제되어 있는 점에 비추어 볼 때 한국중부발전 Q발전소의 출입내역에 관한 각 사실조회 결과 중 원고가 출입한 것으로 기재된 부분은 앞서 살핀 바와 같이 그 신빙성이 인정되나, 위 발전소의 세 차례에 걸친 회신 결과를 비교해 보면 각 회신별로 다수의 원고의 출입내역이 누락되기도 한 점에 비추어 보면, 위 회신에 드러나지 않은 출입내역이 존재하였을 가능성을 배제하기 어렵다. 피고가 주장하는 인부들의 근로 내역은 주로 위 출입내역에 따라 산정된 것으로 보이는 바, 그 이외에도 추가로 근로 내역이 존재할 가능성을 부인할 수 없다.』

원고의 본소 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하여야 하고, 원고의 나머지 본소 청구 및 피고의 반소 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 피고에게 위 금액의 지급을 명하고, 원고의 나머지 항소 및 피고의 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이제정(재판장) 박광서 차지원

각주1) 갑 제5호증은 원고가 임의로 작성한 것으로 보이는 부분이 있어서 이를 그대로 믿지는 아니한다. 다만 이를 근거로 원고가주장하는 근무일수를 알 수 있으므로 그 한도에서 인정근거로 삼는다.

각주2) 갑 제1호증의2 도 원고가 임의로 작성한 문서로 보이므로 이를 그대로 믿을 수는 없으나, 이를 근거로 원고가 주장하는 임금을 알 수 있으므로, 그 한도에서 인정근거로 삼는다.

각주3) 인정근거 : 을 제8, 18호증의 각 기재, 변론 전체의 취지