수원고등법원 2023. 11. 8. 선고 2022노1014 판결

위 인정 사실(원심판결문 제6쪽 제7행~ 제8쪽 14행)에서 본 바와 같이 피해회사가 F로부터 터그마스터 구비 요청을 받은 후 피해회사와 F는 협의를 거쳐 결국 I의 견적서 등을 바탕으로 작성된 두 번째 계산서를 근거로 월 1,500만 원의 비용을 들여 터그마스터 2대를 구비하는 것으로 정하였는데, I의 견적서나 위 계산서의 내용을 보면 위 협의 내지 결정 당시에 터그마스터의 구비는 구매 방식으로 하는 것을 전제로 하였음을 알 수 있다. 이에 따라 피고인의 지시를 받은 H 역시 위 협의된 내용을 기초로 I로부터 새로이 구매 견적을 제시 받고 결제 방법까지 안내받는 등 피해회사에서 터그마스터를 구매하는 방식으로 업무를 진행하였던 것으로 보인다. 그러던 중 피고인은 별다른 사정 변경이 없었음에도 불구하고 피해회사가 피고인의 동서인 L(M)으로부터 터그마스터를 임차하는 방식으로 변경하면서 피해회사와 L 사이에 체결된 임대차계약상 터그마스터 2대의 임대료를 종전 구매 방식에 의한 비용과 동일하게 월 1,500만 원으로 정하였다. 즉, 구매한 경우에는 임차한 경우와는 달리 피해회사가 터그마스터 2대를 소유하게 되는데, F가 분담하는 액수와 분담액을 지급하는 기간 등이 이미 정해져 있어서 피해회사의 입장에서는 F가 분담액을 지급하는 기간 동안에 터그마스터 구비비용에 충당할 자금을 외부로부터 조달하는데 있어서 임차 방식과 구매 방식 사이에 아무런 차이가 없음에도 터그마스터의 구비 비용을 이처럼 구매 방식에 의한 경우와 동일한 금액으로 정하면서 임차 방식을 택한 것이므로 예정된 F의 분담액 지급기간이 도과한 시점에서 보면 피해회사로서는 동일한 비용을 들이고도 구매한 경우에 비하여 터그마스터 2대의 잔존가치 상당의 이득을 얻지 못하게 되는 결과가 초래된 것이라고 할 것이다[피해회사와 L(M) 사이에 체결된 임대차계약에는 임대차기간 종료시 피해회사가 장비의 소유권을 취득한다는 내용을 정하고 있지 않으므로, 피해회사가 10년간 임대차계약을 유지하고 M에 합계 18억 원의 차임을 지급하더라도 터그마스터의 소유권이 자동적으로 피해회사에 귀속되는 것이 아니다. 한편, 위 임대차계약 제10조 특약사항 제4항은 제3항의 임대차기간이 10년에 달하지 않을 경우 피해회사가 임대기간동안 임대목적물의 감가상각비를 제외하고 산출한 목적물의 가액을 보상하도록 되어있는데, 피고인 및 변호인은 위 조항이 피해회사가 10년의 임대기간을 채우지 못하여도 터그마스터의 감가상각비를 제외한 가액을 지불하면 자유롭게 계약을 해지하고 터그마스터의 소유권도 취득할 수 있다는 근거라는 취지의 주장을 한다. 그러나 위 제10조 제4항은 임대기간 보장 약정 위반시 피해회사의 배상 의무만 정하고 있을 뿐이고 피해회사가 목적물의 가액을 보상하면 터그마스터의 소유권을 취득한다는 점에 대하여는 정하고 있지 아니하다고 보인다].

피해회사의 정관에서는 3년을 넘고 최대 5년의 기간을 가진 리스계약의 체결은 이사회 결의 사항으로, 계약기간이 5년을 넘는 리스계약의 체결은 주주총회 결의 사항으로 정하고 있다. 그런데 피해회사와 L 사이의 임대차계약은 아래에서 보는 바와 같이 실질적으로 임대차기간 10년을 보장하는 내용이므로 그 계약 체결은 이사회나 주주총회의 의결을 거쳐야 할 사항이라고 볼 여지가 있다. 설령 그렇지 않다고 하더라도 L과 J는 피고인과 특수관계에 있는 사이로서 동종업계에 종사한 경력도 전혀 없는 자들이고, 애당초 L과 I 사이의 터그마스터 2대에 관한 매매계약은 피고인이 계획한 피해회사와의 임대차계약을 전제로 피고인이 제공한 정보를 이용하여 체결된 것이며, 위 매매계약을 인수한 J 및 피고인의 계좌거래내역에 의하면, 피고인은 2017. 9. 13. J에게 터그마스터 구매 자금으로 합계 118,512,078원을 송금하였고, 한편 피해회사가 터그마스터를 임차한 이후 M에게 송금한 임차료는 월 55만 원을 제외하고 다시 M에서 K의 계좌로 송금되었는데, J는 이를 카드대금, 공과금, 통신요금 지출 등에 사용하고 그중 일부는 다시 J 명의 타 계좌로 송금한 뒤 카드대금 등 생활비로 사용하고 피고인에게 송금하기도 하는데, J가 M로부터 지급받은 임차료 중 피고인에게 송금한 금원의 합계는 1억 4,980만 원에 이르는 사실이 인정되는바(증거기록 11권 제369~414쪽), 이처럼 피고인이 L과 J를 내세워 피해회사가 임차할 터그마스터를 구매하게 하고, 그 구매 자금을 J에게 지원하고 피해회사가 지불한 임차료도 상당 부분 취득한 점을 볼 때 피고인의 처인 J가 구매한 터그마스터를 동서인 L을 통하여 피해회사에게 임대한 것은 실질적으로 자기계약 행위 내지 쌍방대리 행위(민법 제124조 참조)에 해당한다고 할 것이므로 피고인으로서는 적어도 피해회사 대표이사에게 미리 해당 거래에 관한 중요사실을 밝혀 보고한 후 승인을 받아야 할 의무가 있었다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인이 L과 J를 내세워 구매한 터그마스터를 피해회사가 임차하는 방식으로 구비한 것을 정당한 경영상 판단 범위에 속하는 행위라고 평가하기 어렵다.

피고인 및 변호인은 F에게 제시했던 첫 번째 터그마스터 운용비용 계산서를 근거로 구매와 임차를 비교하였을 때 터그마스터를 구매하는 것보다 임차하는 것이 피해 회사에 비용절감이 된다고 주장하고 있다. 그러나 위 계산서를 작성한 H은 위 계산서에 관하여 '피해회사가 F 측에 분담시킬 터그마스터 운용비용을 정하기 위하여 만든 자료로서 F로부터 지원비를 가급적 많이 받아내기 위하여 수리비와 운영비를 과다하게 부풀린 것'이라는 취지로 진술하였고, 피고인이 F에게 두 차례 제시했던 각 터그마스터 운용비용 계산서를 비교해 보더라도 첫 번째 계산서의 운용비용은 1대 기준 월 11,259,000원이고, 두 번째 계산서의 운용비용은 1대 기준 월 7,538,000원으로 상당한 차이가 있는데(특히 정비 및 부품비가 연 2,400만 원에서 연 850만 원으로 감소하였다), 그와 같은 차이가 발생하게 되는 근거도 특별히 제시되지 아니한 것으로 보이는 점 등을 보면 위 H의 진술에 신빙성이 있다고 보인다. 더욱이 앞서 본 바와 같이 피해 회사와 F가 협의를 거친 결과 두 번째 계산서를 기초 자료로 삼아 월 1,500만 원(피해 회사와 F의 각 분담액의 합산액)의 비용을 들여 터그마스터 2대를 구비하는 것으로 정하였다는 것이므로, 첫 번째 계산서를 근거로 하여 구매보다 임차가 비용절감이 된다는 피고인 및 변호인의 주장은 합리적인 근거가 있는 주장이라고 보기 어렵다. 오히려 앞서 본 바와 같이 터그마스터의 구매나 임차를 결정할 당시 피고인이 근거로 삼아야 할 자료는 최종적인 협의 결과(월 1,500만 원)의 기초가 된 두 번째 계산서라고 보아야 할 것인바, 이를 근거로 F가 피해회사에 분담액을 지급하기로 한 기간인 10년간의 비용을 비교하여 보면, 임차비용이 구매비용보다 저렴하다고는 보기 어렵다. 한편, 피해회사가 터그마스터를 임차하여 사용하기 시작한 2017. 12.경부터 2021. 3.경까지 발생한 수리 및 부품 비용은 합계 30,352,000원(부가가치세 미포함)으로 월 평균 비용은 758,800원(30,352,000원 ÷ 40개월)에 불과한 바, 이처럼 피해회사가 터그마스터를 임차한 이후 실제 소요된 터그마스터의 정비 및 부품비를 보더라도 임차비용이 구매비용 보다 더 저렴하다고는 보기 어렵다.

피고인 및 변호인은 피해회사와 L 사이의 임대차계약이 임대차기간 10년을 보장하는 내용이 아니며, 피고인이 퇴직한 이후인 2021. 1.경 위 임대차계약을 해지하지 아니하고 갱신한 것은 위 임대차계약이 피해회사에 불리한 것이 아니기 때문이라는 취지의 주장을 한다. 살피건대, 피해회사와 M 사이에 작성된 임대차계약서에 의하면, 제1조에서 계약기간을 3년으로 정하고 있기는 하나, 제10조 특약사항 제3항에서 계약기간 만료일까지 제8조의 해지사유가 없는 한 본 계약과 동일한 조건으로 자동갱신되며 갑(피해회사)은 임대차기간으로 10년을 보장한다고 정하고 있고, 제8조에서는 부도, 파산 등의 사유나 관련 법령, 계약을 위반하는 경우로 해지사유를 열거하여 한정하고 당사자의 임의적 의사에 따른 해지는 인정하지 않고 있으므로 위 임대차계약은 피해회사가 계약기간 3년을 채운 이후에도 임의로 계약을 해지할 수 없고 계약기간 10년을 보장하도록 되어 있다고 봄이 타당하다. 더욱이 앞서 언급한 바와 같이 위 계약 제10조 특약사항 제4항은 임대차기간이 10년에 달하지 않을 경우 피해회사가 임대기간동안 임대목적물의 감가상각비를 제외하고 산출한 목적물의 가액을 보상하도록 정하고 있어서 10년의 계약기간을 실질적으로 보장하고 있음을 알 수 있다. 따라서 피고인의 퇴직 이후 피해회사가 위 임대차계약을 해지하지 아니하고 갱신하였다는 사정이 위 임대차계약이 구매계약에 비하여 피해회사에게 손해가 되지 아니한다는 점을 말하는 것이라고 볼 수는 없다.

피고인 및 변호인은 경제적 상황변화에 따라 임대료 등의 협상을 용이하게 하기 위하여 피고인의 동서인 L이 운영하는 M를 임대인으로 정한 것이고, 실제로 한시적으로 3개월 동안 임대료 합계 900만 원이 인하되기도 하였고, 2018. 8.부터는 임대료가 1,400만 원으로 감액되었으며, 2021. 1.부터는 월 임대료가 1,250만 원으로 감액되었으므로 위 임대차계약은 피해회사에 경제적 이익이 되고, 손해가 발생할 위험이 없었다고 주장한다. 그러나 피해회사와 M간 임대차계약서 제3조에 따르면 M가 장비에 대한 주기적 정비 및 부품의 교체비를 부담한다고 되어 있음에도 피해회사가 터그마스터를 임차하여 사용하기 시작한 2017. 12.부터 피고인이 퇴임한 2018. 8.까지 피해회사 직원들이 정비 업무를 하였고, 부품 수리비 합계 13,205,000원도 피해회사가 부담하고 이를 M에 청구하지 아니하였다. 이는 피고인의 주장과 달리 위 임대차계약이 피해회사가 아닌 M에 이익을 취득하게끔 운용되었음을 보여준다. 또한 피고인이 퇴임하고 후임 대표이사인 Q가 취임한 이후부터 계약 내용에 따라 M에 피해회사 직원이 정비를 수행하는 정비료로 월 100만 원을 청구하게 되었을 뿐이고 M에서 임대료를 감액하여 준 것은 아니다. 2021. 1.경 임대료 감액 합의 또한 이미 피고인이 퇴임한 후 D가 피고인 및 L, R를 업무상배임죄로 형사 고소한 이후에 이루어진 것으로, L으로서는 피해회사의 요구에 응할 수밖에 없었을 처지였던 것으로 보이는바, 위 임대료 감액 합의가 피고인의 배임의 고의나 손해 발생 여부를 판단하는데 있어서 고려할 사항이라고 보기는 어렵다.

결국 피고인이 터그마스터를 구매가 아닌 임차 방식으로 구비하기로 결정하게 된 경위나 동기에 합리적 근거를 찾기 어렵고 적어도 같은 기간 동일한 비용을 지급하고도 터그마스터를 보유하지 못하게 된다는 점에서 터그마스터를 임차한 것은 이를 구매했을 경우 피해회사가 얻었을 것으로 예상되는 경제적 이익을 얻지 못하게 된 결과를 초래한 것으로 판단되는 점, 피고인이 자신과 특수관계에 있는 자들을 임대인으로 내세웠을 뿐만 아니라 피고인도 터그마스터의 구입비용을 분담하고 임차료 일부를 취득하는 등 임대인 측과 경제적 이해관계 내지 계산을 함께 하였음에도 피해회사의 대표이사에게 보고하여 승인을 받지 아니한 채 임대차계약을 체결한 점, 피고인이 구매 방식에서 임차방식으로의 변경을 지시하였을 뿐 아니라 임대차기간 보장 등 그 임대차계약의 구체적인 내용에도 직접 관여하였고 실제 계약 이행 과정에서도 임대인에게 유리하게 운용되었던 점 등을 고려하면 피고인은 자기 또는 L, J가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 이로 인하여 피해회사에 손해를 가한다는 인식을 가지고 의도적으로 위 임대차계약을 체결하였고, 이로 인하여 피해회사에 액수 미상의 손해를 입혔음이 인정된다.

관련 법리 배임죄에서의 임무위배행위는 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 아니하거나 당연히 하지 아니하여야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 맺은 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말한다. 어떠한 행위가 임무위배행위에 해당하는지는 그 사무의 성질·내용, 사무집행자의 구체적인 역할과 지위, 행위 당시의 구체적 상황에 따라 그 행위가 신의성실의 원칙에 비추어 통상의 업무집행범위를 일탈하였는가에 따라 판단하여야 한다. 그리고 경영자의 경영판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의가 있었는지를 판단할 때는 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 여러 사정을 고려하여 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식을 가지고 의도적으로 한 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하여야 한다. 이러한 인식이 없으면 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 물을 수는 없으나, 경영자의 경영판단에 관하여 위와 같은 사정을 모두 고려하더라도 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 구체적 상황과 자신의 역할·지위에서 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 아니하거나 당연히 하지 아니하여야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 본인에게 손해를 가하였다면 그에 관한 고의 내지 불법이득의 의사는 여전히 이를 인정함이 마땅하다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도6075 판결, 대법원 2012. 10. 25. 선고 2010도8061 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도6745 판결 등 참조).

원심이 설시한 위와 같은 사정에다가, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 보태어 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 경영판단의 범위를 일탈하여 배임의 고의로 자신의 친족이 운영하는 사업체들로부터 터그마스터를 순차 임차하여 그들에게 액수 미상의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해회사에 액수 미상의 재산상 손해를 입힌 사실을 인정한 원심판결은 정당하다고 수긍할 수 있고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인 및 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고인은 2016. 11. 17.자 두 번째 운용비용 계산서에 대하여, F가 매월 부담해야 하는 비용이 너무 높다며 F의 부담을 월 1,500만 원 이하로 낮추는 방안을 마련해줄 것을 요구하여, 피해회사로서는 주주사인 F의 요구를 거부하기 어렵기 때문에 부득이하게 월 1,500만원 운용비용이 산출되도록 수치 조정을 한 것에 불과하다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 두 번째 운용비용 계산서를 기준으로 F와 피해회사 사이의 분담비용이 결정된 점, H은 첫 번째 운용비용 계산서에 대하여 피해회사가 F 측에 분담시킬 터그마스터 운용비용을 정하기 위하여 만든 자료로서 F로부터 지원비를 가급적 많이 받아내기 위하여 수리비와 운용비를 과다하게 부풀린 것이라고 진술한 점 등에 비추어 보면 피고인의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다.

H은 2017. 6.~7.경 이 사건 장비를 구매 방식으로 구비하려다가 임차방식으로 바뀐 경위에 대하여, '제가 F와 컨텍을 할 때는 당연히 구매한다는 전제에서 진행을 하였고, 저희는 운영자금을 최대한 많이 지원받아야 했기 때문에 운영비를 최대한 부풀렸습니다. 그런데 11월 이사회에 터그마스터 구입 문제가 이사회 안건으로 들어가지 않았습니다. 그래서 2017. 4월에 있는 이사회에서 안건으로 논의되는 줄 알고 있었는데, 갑자기 2017년 6월인가 7월에 피고인이 제게 임대차계약을 한다고 말을 했습니다.'라고 진술하였고, 자신이 작성한 임대차계약서의 초안의 수정 부분과 관련하여, '피고인이 차임을 1,400만 원에서 1,500만 원으로 상향시키고, 계약기간 10년 보장 문구를 직접 추가하였다'고 진술하였다.

피고인은 2016. 11. 17.자 피해회사 H 팀장이 작성한 '터그마스터 운영안'[변경후]를 보면, 터그마스터를 임차할지 구매할지에 대해서는 결정된 바가 없다고 주장하나, 첫 번째 운용비용 계산서 및 두 번째 운용비용 계산서 모두 터그마스터 구매비용 및 운송비가 포함되어 있는바 구매를 전제로 하여 계산하였다. 따라서 피고인의 위 주장은 받아들이기 어렵다.

피고인은 터그마스터에 아무런 이해관계가 없는 T에게 이익배당과 관련하여 불만이 없도록 하려면, 최소한 F에서 받는 분담금으로 장비대금을 납부하는 것이 되도록 구체적인 자금집행 방안을 마련했어야 했기 때문에 10년 분할상환 조건으로 대출을 받을 수밖에 없다고 주장하나, 결국 최종적인 비용은 구매보다 임차하는 경우 비용이 더 많이 드는 상황에서 T과의 관계 때문에 임차를 했다는 피고인의 주장은 설득력이 없다.

피고인은 피고인의 퇴직 이후에도 피해회사는 이 사건 장비의 임대차계약을 해지하지 않고 갱신한 점을 들어 임대차계약이 구매계약에 비해 피해회사에게 손해가 되지 않는다는 취지의 주장을 하나, 피해회사 입장에서는 계약기간 10년을 준수하지 않을 경우 감가상각비를 제외하고 산출한 목적물의 가액을 보상해 주어야 하고, 계속해서 피해회사를 운영하기 위해서는 또 다른 터그마스터를 구매해야 하고 이에는 상당한 금액이 소요되기 때문에 이 사건 장비에 대한 임대차계약을 해지하지 않은 것으로 보인다. 따라서 이 사건 장비의 임대차계약을 갱신하였다는 이유만으로 피해회사에 손해가 없다는 취지의 주장은 받아들이기 어렵다.

세금보전 명목 급여 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대하여 1) 이 부분 공소사실 피고인은 2008. 5.경 피해회사인 피해회사의 대표이사 S와 연봉 협상을 하며 S에게 연봉 200,000,000원을 제안하였으나, S는 피해회사의 이사들과 협의하여 기본급 115,000,000원과 기본급에 대한 10%의 추가 수당(이른바'social fee', 이하'social fee'라 한다) 및 실적에 따른 재량적 보너스를 제안하였고, 피고인은 이를 수락하며'social fee'는 18.5%라고 언급하였으므로, 기본급과 기본급에 대한 18.5%의 social fee 및 피해회사와 협의된 수당 외에는 급여 명목으로 지급받을 수 없음을 알고 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 H에게 '나의 급여에 대한 소득세와 주민세를 회사에서 보전해 주기로 했다. 소득세와 주민세 부분도 급여에 포함시켜 지급해 달라.'라고 지시하여 2008. 기본급과 기본급에 대한 18.5%의 social fee를 넘는 6,038,690원을 추가로 지급받은 것을 비롯하여 아래 범죄일람표 기재와 같이 2018.까지 사이에 10년 동안 합계 1,279,387,759원의 급여를 추가로 지급받았다. 이로써 피고인은 업무상 보관 중이던 피해회사의 재물을 횡령하였다.

원심의 판단 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사실(원심판결문 제18면 표 아래 제4행~제26면 표 부분)과 아래와 같이 추가로 인정되는 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 횡령의 고의나 불법영득의 의사로 세금보전 명목의 금원을 지급받았다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다며 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

피고인은 S와 최초 근로조건 협상 당시 연봉 2억 원을 제안하였고 이후 개최된 이사회에서 피고인이 제안한 급여가 승인된 것으로 알고 있었는데, 이후 S로부터 이사회에서 피고인의 기본급이 1억 1,500만 원으로 결정되었다는 이메일을 받았고, 이에 대하여 S에게 다시 문의하자 S가'social fee'라는 명목으로 세금을 보전 받으라는 말을 하였다고 주장한다. 반면 S는 피고인으로부터'social fee'라는 용어를 처음 들었고 그것이 세금을 의미하는 것은 아닌 한국 고유의 개념으로, 기본급의 10%의 고정비율에 해당하는 것으로 생각하였다는 취지로 진술하였다. 그러나 앞서 본 이메일과 같이 피고인은 S에게 자신의'social fee'는 10%가 아닌 약 18.5%이고 한국에서'social fee'는 급여에 따라 달라진다고 지적하였고 S는 이에 대하여 아무런 이견을 표시하지 않고 근로조건 협상을 마무리했던 점을 볼 때'social fee'를 급여의 10%의 고정비율로 알고 있었다는 S의 진술은 선뜻 이해하기 어렵다. 설령 S가'social fee'를 급여의 10%의 고정비율에 해당하는 것으로 세금과 관련 없는 것이라고 이해한 것이 사실이라고 하더라도, 피고인이'social fee'에 대하여 지적한 내용에 비추어 피고인은 세금을 보전받는 명목으로'social fee'를 지급 받는다고 인식하였을 가능성을 배제하기 어렵다.

S는 2008. 5. 29.자 이메일에서 피고인에게 전달한 이사회 승인 급여 패키지는 구속력 있는 계약이 아닌 단순한 제안에 불과하고, 최종적으로 작성한 서면 고용계약서에는'social fee'나 'gross up'이라는 용어가 포함되지 않았는데, 피고인이 이에 대하여 어떤 이의도 제기하지 않았다고 진술하였다. 그러나 서면 고용계약서에 기재된 연봉 1억 1,500만 원은 피고인이 최초 제안한 연봉인 2억 원보다 현저히 낮은 금액이고, 피해회사는 신생 회사로 고용계약 체결 당시 피고인이 위와 같은 낮은 연봉을 성과에 따른 상여금으로 보전 받을 수 있을지 여부도 불투명하였을 것으로 보이는 바,'social fee'의 지급 여부는 피고인에게 매우 중요한 근로조건 중 하나였을 것이고, 근로조건 협상 과정에서도 피고인이 이메일로'social fee'에 대한 지적을 하였던 점을 볼 때 피고인이 아무런 이의 없이'social fee'에 대한 내용이 기재되어 있지 않은 근로계약서에 서명했다는 S의 진술은 쉽게 납득하기 어렵다.

근로조건 협상 과정에서 주고받은 이메일에서 S는'social fee'를 다른 수당들과 구분하여 기본급에 대한 일정 비율로 표시하였고, 피고인 또한'social fee'가 기본급(base salary)에 따라 달라진다고 언급한 점을 고려하면,'social fee'의 지급 대상이 기타 수당이나 상여금을 제외한 기본급에 한정되는 것으로 볼 여지가 있다. 그러나 피고인은 전 직장인 F에서 받은 기본급과 상여금을 포함한 총 급여를 기준으로 세금의 비율을 계산하여 자신의'social fee'가 약 18.5%라고 언급하였던 것으로 보이는 점, 당시 근로조건 협상에서 피해회사측을 대표한 S는 스스로 자신이 언급한'social fee'의 의미와 내용을 정확히 알지 못하였다고 진술하고 있는 점, 근로소득에 대한 과세는 지급된 금원의 명목 여하를 불문하고 근로의 대가로 지급 받은 금원에 대하여 이루어지는 것으로 기본급에 한정되지 않는 점 등을 고려하여 보면 피고인이 위 이메일의 수신을 통해 기타 수당이나 상여금을 제외한 기본급에 한정하여 세금보전을 받는다고 인식하였다고 단정하기는 어려워 보인다. 즉 피고인과 S 사이에 피해회사가 피고인에게 기본급 외 각종 수당이나 성과금 등을 포함한 전체 급여에 대한 세금보전을 하기로 하는 합의까지 이루어진 것은 아니라고 하더라도, 피고인이 그와 같은 내용의 합의가 이루어졌다고 받아들였을 가능성을 배제하기 어렵다.

피고인은 취임 후 첫 월급부터 세금을 가산한 급여를 지급 받았는데, H의 진술에 따르면 H은 피고인이 세금보전 명목으로 가산하여 지급받는 금원을 숨기거나 조작하지 않고 급여명세표 및 급여대장에 표시하였으며, 이를 바탕으로 세무신고를 하고 재무제표에 기록하는 등 회계처리를 하였다고 한다(증거기록 제3391쪽, 제3398쪽, 제4290쪽). S 또한 T의 월별 보고에 반영되는 월별 재무 보고를 포함하여 피고인이 정기적으로 피해회사 이해관계자에게 서면 및 구두 보고를 한 것 같다고 진술하였다(증거기록 제3228쪽, 제3337쪽). 나아가 2012년 이루어진 T의 회계감사에서도 피고인을 포함한 전 직원의 급여대장(상여금, 각종수당, 각종 금전 지급내역 포함)이 감사팀에 제출되어 검토가 이루어졌던 것으로 보인다(증거기록 제3390쪽). 피고인은 위 회계감사 결과 피고인의 급여와 수당에 대하여 이사회에서 검토할 것이 권고되자 이사회 구성원들에게 자신의 급여와 관련한 안건을 상정할 것을 제의하기도 하였으나 앞서 본 바와 같이 당시 대표이사와 이사회 의장에 의하여 위 사항은 안건에서 제외되었다. 이러한 사정들은 피고인에게 자신이 회사로부터 세금보전 명목의 금원을 지급받는다는 것을 숨기려는 의도가 없었음을 추론하게 한다.

피고인은 운영이사의 보수에 대한 안건이 이사회에서 제외된 후 당시 대표이사였던 X와 이메일을 통하여 피고인의 연봉에 대하여 협의하면서 X로부터 연도별 연봉현황을 제출해달라는 요청을 받고 2008년부터 2012년까지 기본급만을 기재한 연봉 표를 X에게 발송하였고, 이후 X는 피고인에게 연봉을 1억 7,000만 원으로 인상해 주겠다고 제시하였다. 피해회사가 피고인을 포함한 임직원들에게 지급하는 상여금의 액수는 매해 이사회에서 승인을 거쳐 그 지급규모가 결정되므로 X가 피고인에게 제시한 연봉에는 상여금이 포함되지 않은 기본급이라고 봄이 상당하고, 당연한 전제로 X 또한 피고인으로부터 제공 받은 연봉 표에 기재된 금원이 상여금이 포함되지 않은 기본급이라고 인식하였을 것으로 보인다. 더군다나 X는 피고인이 상세항목을 구분하지 않은 연봉현황을 제공하였음에도 이에 대하여 별다른 언급 없이 연봉을 인상해주기도 하였다. 이러한 점을 보면 피고인이 2012년 연봉협상 과정에서 X에게 기본급만을 기재한 연봉현황을 제공한 것이 의도적으로 자신이 세금보전 명목의 금원을 지급받는다는 사실을 숨기기 위한 것이라고 보이지는 아니한다. 또한 X와의 연봉협상은 2012년 T의 회계감사 결과에 따라 피고인이 자신의 보수에 대한 사항을 이사회 안건으로 상정하였던 이후의 일이므로 피고인으로서는 내부감사에도 불구하고 대표이사나 이사회 의장이 피고인의 기존 급여체제를 유지하는 것에 대하여 별다른 이견이 없었다고 인식하였을 가능성도 충분하다.

이 법원의 판단 형사재판에서 공소제기 된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 2. 24. 선고 2005도4737 판결 참조). 위 법리에 비추어 원심이 설시한 사정들을 이 사건 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다고 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다(검사는 피고인과 피해회사 사이에 기본급에 대하여만 세금보전 합의가 이루어졌다고 주장하나, 이를 인정할 증거가 부족하다).

주택수당 명목의 급여 업무상횡령의 점에 대하여

이 부분 공소사실 피고인은 피고인의 처 J와 함께 평택시 Y아파트 Z호에서 거주하고 있었고, 2008. 6. 17. 피해회사와 고용계약을 체결하면서 주택수당을 월 1,600,000원 지급받기로 하였으므로, 2008. 5. 24. H을 통해 J가 피해회사에 위 아파트를 월차임 1,600,000원에 임대하는 것처럼 임의로 임대차계약서를 작성하여 2010. 12.까지 월 1,600,000원을 지급받아 왔다. 피고인은 아무런 근거 없이 추가로 주택수당을 지급받기로 마음먹고, 2010. 12.경 J와 함께 군포시 AA아파트 AB호로 이사한 후 2010. 12. 23. J가 피해회사에 위 아파트를 월차임 1,900,000원에 임대하는 것처럼 임의로 임대차계약서를 작성하여 2011. 1.부터 2013. 8.까지 사이에 월 1,900,000원의 주택수당을 지급받고, 2013. 8. 23. 위 AA 아파트에 계속 거주하면서 임의로 월차임을 3,500,000원으로 변경한 임대차계약서를 임의로 작성한 후 2013. 9.부터 2014. 8.까지 사이에 월 3,500,000원의 주택수당을 지급받았으며, 2016. 7.경 J와 함께 성남시 분당구 AC로 이사한 후 2016. 7. 20. J가 피해회사에 위 주택을 월차임 4,000,000원에 임대하는 것처럼 임의로 임대차계약서를 작성하여 2014. 9.부터 2018. 7.까지 사이에 월 4,000,000원의 주택수당을 지급받아 아래 범죄일람표 기재와 같이 합계 145,200,000원 상당의 주택 수당을 추가로 지급받았다. 이로써 피고인은 업무상 보관 중이던 피해회사의 재물을 횡령하였다.

원심의 판단 원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 주택수당 명목의 급여를 횡령의 고의 내지 불법영득의 의사로 지급받았다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다면 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

피고인이 피해회사와 사이에 작성한 고용계약서에 기재된 주거수당 한도를 초과하여 이 부분 공소사실 기재와 같이 주거수당을 지급 받은 사실은 인정된다. 피고인은 이에 대하여 이사회에서 승인된 예산 범

원심의 판단 원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 주택수당 명목의 급여를 횡령의 고의 내지 불법영득의 의사로 지급받았다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다면 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

피고인이 피해회사와 사이에 작성한 고용계약서에 기재된 주거수당 한도를 초과하여 이 부분 공소사실 기재와 같이 주거수당을 지급 받은 사실은 인정된다. 피고인은 이에 대하여 이사회에서 승인된 예산 범위 내에서 자신이 이를 집행할 권한이 있는데, 이사회에서 예산을 승인 받을 때'resident expenses'라는 예산 항목을 별도로 구분하여 기재하였으므로 주택수당 인상에 대하여 이사회의 승인을 받아 이를 집행한 것이라고 주장한다.

2017. 10. 19.자 이사회 회의 자료에 의하면(증거기록 제4502쪽) '2018Budget detail'이라는 표제 하에 상세한 예산항목과 금액이 기재되어 있고, 그 중 'RESIDENT EXPENSES'라는 항목에 대한 당해 연도 및 다음 연도 예산이 기재되어 있으며, 위 항목에 기재된 금원이 피고인이 당해 연도 및 다음 연도에 지급 받았던 주거수당과 일치한다. 2012. 11. 15.자 이사회 예산안 보고 자료에 의하더라도(피고인 제출증 제21호증) '2013 Budget detail'에 'RESIDENT EXPENSES'라는 항목에 대한 예산이 기재되어 있는바, 자신에게 지급되는 주거수당을 이사회가 승인하는 예산 항목에 표시하였다는 피고인의 주장에 부합한다.

피해회사의 대표이사였던 AD은 수사기관에, 이사회에서 피고인의 급여를 비롯하여 어떠한 개별 직원에 대한 급여도 검토한 바가 없고, 이사회는 피해회사의 전체인건비, 재무제표상 예산, 이익 및 손실 등을 검토했으며, 비용 및 기타 경비 관련 전체 항목을 전년도와 대비하는 방식으로 검토하였을 뿐이고, 향후 경영전략 및 수익성 등에 초점을 맞추어 논의가 이루어졌다는 취지의 진술서를 제출하였고, 이 법정에서도 이사회에서는 MD 급여만을 분리하여 개별 승인하는 것이 아니라 전체 직원의 급여 총액을 승인한다는 취지로 진술하였다. S도 이 법정에서 이사회에서 전체 직원의 급여 인상분을 정하면 피고인의 연봉 인상에도 적용되는 것이라는 취지로 진술하였다. 2012년 T의 회계감사 이후에 당시 대표이사였던 W는 운영이사의 보수 및 수당에 대하여 이사회 승인이 이루어져야 한다는 감사 권고사항에도 불구하고 그와 같은 일반적인 사항은 이사회에서 다룰 필요가 없다는 의견을 제시하기도 하였다. 즉 그동안 피해회사 이사회에서는 피고인의 급여나 수당 인상에 대하여는 논의조차 이루어진 바가 없었고 역대 피해회사 대표이사들 또한 이에 대한 별다른 문제의식이 없었던 것으로 보이는바, 피해회사 이사회 구성원들은 이사회에서 승인한 예산 범위 내에서 피고인이 자신의 급여나 수당 등을 인상하는 것을 일정 부분 용인해왔다고 볼 여지가 있다.

피고인이 주택수당 지급과 관련하여 임대차계약을 체결하지 않았음에도 H에게 지시하여 자신의 처인 J를 임대인으로 하고 피해회사를 임차인으로 하는 임대차계약서를 작성하기도 하였으나, H은 최초 주택수당을 실비보전의 성격의 금원으로 이해하고 지출비용으로 회계처리를 하였다고 하므로(증거기록 12권 제80쪽), 그 지출 근거를 남겨두기 위하여 위와 같은 임대차계약서가 필요하였을 것으로 보이고, 피고인이 주택수당을 지급받은 것은 고용계약서 및 이사회에서의 예산 승인을 근거로 하는 것이고 주택수당을 지급받음에 있어 위 임대차계약서를 사용하거나 근거로 하였던 것은 아니므로, 위 임대차계약서가 피고인의 횡령의 고의를 입증하는 자료라고 보기는 어렵다.

이 법원의 판단 형사재판에서 공소제기 된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 2. 24. 선고 2005도4737 판결 참조). 위 법리에 비추어 원심이 설시한 사정들과 아울러, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 검사는 매년 이사회에 제출된 'Budget detail'이라는 예산세부항목표에 'RESIDENT EXPENSES'라는 항목이 있었다고 하더라고 그것만으로 누구를 대상으로 얼마의 주택수당이 지급되는 것인지 여부를 확인할 수 없기 때문에 그 사유만으로 피고인이 주거수당을 과다하게 수령한 것이 정당화될 수 없다고 주장하나, 피해회사에는 관사가 없을 뿐만 아니라 피고인을 제외하고 피해회사의 어느 누구도 주거수당을 지급받은 바가 없으므로 'Budget detail'이라는 예산세부항목표에 'RESIDENT EXPENSES'는 피고인에 대한 주거수당을 의미하는 것으로 봄이 상당한 점 등을 더하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다고 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다.

연장 및 휴일수당 명목 급여 업무상횡령의 점에 대하여

이 부분 공소사실 피고인은 피해회사와 사이에 연봉계약을 하며, 연봉계약 가운데 20% 상당액은 연간 시간외 근로수당, 야간 근로수당, 휴일근무에 상응하는 가산수당으로 합의하여 별도로 위 수당들을 받을 수 없음에도 불구하고 H에게 위 수당들을 지급하라고 지시하여 2012. 합계 2,500,000원을, 2013. 합계 14,000,000원을, 2014. 합계 17,000,000원을, 2015. 합계 19,000,000원을, 2016. 합계 18,500,000원을, 2017. 합계 20,000,000원을 각각 연장 및 휴일 수당 명목으로 지급받아 합계 91,000,000원을 추가로 지급받았다. 이로써 피고인은 업무상 보관 중이던 피해회사의 재물을 횡령하였다.

원심의 판단 원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 연장 및 휴일수당 명목의 급여를 횡령의 고의 내지 불법영득의 의사로 지급받았다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다며 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

피고인이 F 재직 당시 U 터미널을 건설하는 프로젝트의 책임자로 근무하다가 그 전문성과 경력을 인정받아 위 터미널이 완공된 후 이를 운용하는 피해회사의 운영이사로 취임하게 된 점, 피고인이 피해회사에서 사장 직함으로 근무하면서 업무를 총괄하고 피해회사 직원들에 대한 인사 권한을 행사하였던 점, 피고인의 직속 상사라고 할 수 있는 피해회사의 대표이사는 주주사인 T AE 지역 책임자로 근무하면서 자동적으로 피해회사의 대표이사로 임명되는 것일 뿐 국내에 상주하지 않고 연 2회 이사회에만 참석하며 피해회사의 일상적인 운영에는 관여하지 않았고, 이사회 보고 외에 운영이사가 대표이사에게 개별적인 업무 보고를 하지도 않았던 것으로 보이는 점, 피고인은 일반 직원보다 보수나 처우에 있어서 현저한 우대를 받았고, 재무제표에 대한 경영자 확인서에 서명하는 등 업무에 대한 책임 또한 일반 직원과는 상이하였던 점, 피고인도 자신이 피해회사 경영에 대한 전권을 위임 받았다는 취지의 입장을 보이기도 하였던 점 등을 고려하면 피고인이 사용자의 구체적인 지휘·감독을 받는 근로기준법상 근로자에 해당되지 않을 여지가 많아 보이기는 한다.

그러나 한편으로는 피해회사의 조직도에 의하면 피고인의 상위에 이사회가 있고, 주주간 계약서 및 피해회사의 정관에 의하면 피해회사의 경영 및 운영을 궁극적으로 책임지는 기관은 이사회이며, 피고인이 피해회사의 업무와 관련한 중요 사항에 대하여는 이사회에 보고하고 승인을 받았던 점 등을 보면 피고인이 이사회의 통제 하에 피해회사를 운영하였던 것으로 보이고, 피고인은 피해회사 퇴직 시 퇴직금을 수령하기도 하였던 것으로 보인다. 근로기준법이나 취업규칙 등의 적용 대상인 근로기준법상 '근로자'에 해당하는지 여부는 여러 구체적 사정을 참작하여 법률적인 관점에서 판단이 되는 것이므로 피고인이 근로기준법이나 취업규칙 등의 적용 대상이 아니라거나 피고인이 자신은 그 적용대상이 아님을 알고 있었다고 단정하기는 어렵다.

피고인이 H과 사이에 작성해둔 연봉계약서에는 피고인의 연봉액 가운데 20% 상당액은 연간 시간외/야간/휴일근무에 상응하는 가산수당에 해당한다는 기재가 있으나, 이는 H 진술에 따르더라도 노동청에서 확인할 것을 대비하여 형식적으로 작성해둔 것에 불과하고, 피고인이 S와 사이에 작성한 고용계약서에는 피고인의 연봉에 초과근로수당이 포함되어 있는지 여부에 대한 명시적 기재가 없다. 한편 피해회사 취업규칙 제2조는 회사에 채용되어 근로계약을 체결한 자를 취업규칙의 적용대상이 되는 '직원'이라고 정의하고 있는바, 피고인 또한 피해회사의 초대 대표이사였던 S와 근로조건 협의를 통하여 고용계약서를 작성하였던 점, 위 취업규칙 제16조 1.(1)은 매니저 이상의 직원은 감독직 및 관리직에 해당하여 근로시간, 휴게시간 및 휴일에 관한 규정이 '적용되지 않는다'고 정하고 있으나, 제31조 3.은 감독직 및 관리직 직원은 연장근무, 휴일근무 및 야간근무 수당을 '적용하지 않을 수 있다'라고 정하고 있는 점 등을 고려하면 피고인이 자신도 연장 및 휴일수당의 지급 대상이라고 인식하였을 가능성을 배제하기 어렵다.

H은 피고인이 시간외근로수당, 즉 연장 및 휴일수당을 지급 받을 근거자료(실제 시간외근무를 하였다는 증빙)가 없음에도 H에게 이를 지급하라고 지시하여 연장 및 휴일수당을 지급받았다고 진술하였다. 이에 대하여 피고인은 연장 및 휴일수당 명목으로 지급받은 금원은 시간외근로수당이 아닌 2012년 노사대타협에 따라 피해회사 전 직원에게 지급된 '격려금' 명목의 금원이고 자신도 피해회사의 임직원으로써 이를 지급받을 권리가 있다고 주장한다. H도 2012년부터 노사 협의에 의하여 전 직원에게 격려금을 지급하는 제도가 도입된 것은 맞고, 시간외근로수당 뿐만 아니라 격려금도 '가변적시간외근로B' 계정항목에 입력하여 회계처리를 하였다고 진술하였고, 피고인의 급여내역에 의하면 '가변적시간외근로B' 항목의 계정코드는 '47014'로 기재되어 있는데, 피해회사에서 사용하는 회계 프로그램인 CODA 시스템에서 계정코드 '47014'의 상세내역에 '교차, 휴일수당, 안전격려금, Over-handling 외'라고 기재되어 있는바, '가 변적시간외근로B' 항목에는 시간외근로수당 뿐만 아니라 피고인 주장과 같이 '격려금'도 포함되어 있는 것으로 보인다. H은 피고인이 시간외근로수당 명목으로 연장 및 휴일수당을 받았다고는 진술하면서도 그 지급 규모 등에 대하여는 구체적인 진술을 하지 못하는바 H의 진술만으로는 '가변적시간외근로B' 계정항목에 기재된 금원, 즉 공소사실에 기재된 금원 중 피고인이 시간외근로수당 명목으로 지급받은 금원이 얼마인지 특정하기 어렵고 달리 이를 특정할 만한 근거자료가 없는 점, 피고인이 연장 및 휴일수당을 지급받기 시작한 시기는 격려금 제도가 도입된 2012.경인 점 등을 고려하면 피고인이 격려금이 아닌 시간외근로수당을 근거 없이 지급받은 것이라고 단정하기 어렵다.

피고인의 진술에 따르면 격려금은 피해회사의 과중한 근무 여건에 대한 보상 차원에서 지급된 것으로 실질적으로 연장 및 휴일수당과 비슷한 동기에서 지급되는 것이라고 보이는데, 앞서 본 바와 같이 피고인이 자신도 연장 및 휴일수당의 지급 대상이라고 인식하였을 가능성을 배제하기 어렵고, 피해회사 이사회 의장이었던 AF, 회계팀장인 H 또한 피고인도 격려금을 지급 받을 수 있다고 진술하였던 점을 고려하여 보면 피고인의 횡령의 고의나 불법영득의 의사로 격려금을 지급받았다고 단정하기 어렵다.

이 법원의 판단 형사재판에서 공소제기 된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 2. 24. 선고 2005도4737 판결 참조). 위 법리에 비추어 원심이 설시한 사정들을 이 사건 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다고 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다.

비자금 조성 관련 업무상횡령의 점에 대하여

이 부분 공소사실 피고인은 2018. 12.경 뇌물공여, 접대비, 자신의 여행경비, 경조사비, 골프비용 등에 사용할 목적으로, 피해회사가 다른 업체와 체결한 계약의 대금 등을 부풀리는 방법으로 비자금을 조성하기로 마음먹었다. 피고인은 2008. 12.경 H에게 '회사 경비로 처리할 수 없는 별도 비자금이 필요하니 조성해 봐라.'라고 지시하여 2008. 12. 16. H으로 하여금 사실은 콘테이너를 매입한 사실이 없음에도 피해회사의 거래업체인 AG로부터 마치 콘테이너를 매입한 것처럼 가장하여 콘테이너 대금을 지급한 후 AG로부터 현금 9,000,000원을 돌려받는 방법으로 비자금을 조성한 것을 비롯하여 아래 범죄일람표 기재와 같이 총 8회에 걸쳐 합계 145,200,000원의 비자금을 조성하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관 중이던 피해회사의 재물을 횡령하였다.

원심의 판단

관련 법리 업무상횡령죄가 성립하기 위하여는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상 임무에 위배하여 자신이 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는 불법영득의 의사가 있어야 한다. 법인의 운영자 또는 관리자가 법인의 자금을 이용하여 비자금을 조성하였다고 하더라도 그것이 당해 비자금의 소유자인 법인 이외의 제3자가 이를 발견하기 곤란하게 하기 위한 장부상의 분식에 불과하거나 법인의 운영에 필요한 자금을 조달하는 수단으로 인정되는 경우에는 불법영득의 의사를 인정하기 어렵다. 다만 법인의 운영자 또는 관리자가 법인을 위한 목적이 아니라 법인과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하였다면 그 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것으로 볼 수 있을 것인바, 이때 그 행위자에게 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적이 있었는지 여부는 그 법인의 성격과 비자금의 조성 동기, 방법, 규모, 기간, 비자금의 보관방법 및 실제 사용용도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(2010. 12. 9. 선고 2010도11015 판결 참조).

구체적인 판단 원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면 피고인이 개인적인 용도로 착복할 목적으로 비자금을 조성함으로써 불법영득의 의사를 실현하였다고 단정하기 어렵고, 달리 피고인이 불법영득의 의사로 비자금을 조성하였다는 점을 인정할 증거가 없다며 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 1 H은 2008. 12.경 피고인으로부터 경영상 필요한 돈이 있으니 공사대금을 지급할 건이 있을 때 부풀리는 방법으로 비자금을 만들라는 지시를 받고 비자금을 조성하게 되었다는 취지로 진술하였다. H은 위 지시에 따라 상대 회사에서 부담한 장비수리비용을 회사에서 지급한 것처럼 회계처리를 하는 방법, CCTV를 설치하면서 공사대금을 부풀려 지급하고 그 부풀린 금액을 되돌려 받는 방법 등으로 비자금을 조성하여 이를 자신 명의의 AO증권 및 AP은행 계좌에 보관하였고, 피고인이 H에게 비자금의 사용처 등을 말하며 돈이 필요하다고 하면 그때마다 H이 계좌에서 비자금을 현금으로 인출하여 피고인에게 가져다주었다. 한편 H은 2012. 3.에서 4.경 이후부터는 비자금을 금고에 보관하였는데, H의 진술에 따르면 피고인은 H이 비자금을 어디에 보관하고 있는지는 신경 쓰지 않았다고 한다. 또한 피고인이 H이 비자금을 보관하고 있는 계좌에 접근할 수는 없었고, 종종 H에게 비자금의 잔액은 물어보았다고 한다(증거기록 12권 제99쪽). 이와 같이 피고인이 직접 비자금을 조성하여 이를 개인적으로 보관하면서 사용한 것은 아니고, 비자금의 조성 및 보관, 관리가 H을 통하여 이루어지도록 하였다. 2 H은 'Cash Book of other'라는 표제로 비자금의 입금, 출금, 잔액 등을 기재한 장부를 작성하였는데(이는 H 자신이 비자금을 개인적으로 착복하지 않았음을 증명하기 위하여 피고인과는 별개로 개인적으로 작성해둔 것이라고 한다), 위 장부의 내용에 따르면 대체로 비자금은 관세청, 항만청 등 유관기관이나 주주사 등에 대한 접대비, 각종 행사비로 사용된 것으로 보인다. 한편 위와 같은 접대비가 부정한 청탁과 결부된 배임증재에 해당한다는 등 피해자 회사의 이익에 반하는 불법적인 용도로 사용된 것이라고 인정할 만한 자료는 찾을 수 없다. 3 H의 진술에 따르면, 피고인이 종종 사용처를 말하지 않고 돈이 필요하다고 하여 20만 원이나 30만 원 등 소액을 가져간 경우가 있고, 그런 경우 위 장부에 사용처를 '사장님' 또는 '사장님 현금'으로만 기재해두었다고 한다. 위 장부에 그러한 명목으로 기재된 내역이 확인되기는 하나 그 합계가 약 540만 원 가량으로 피고인이 조성한 비자금 합계 1억 4,520만 원에 비하면 그 규모가 미미하다. 4 위 확인된 내역이 피해자 회사와 아무런 관련이 없이 개인적인 용도로 착복한 돈이라고 단정할 수 없을 뿐 아니라 위와 같은 내역 외에 피고인이 비자금을 착복하거나 사적인 용도로 이를 사용하였다는 자료를 찾기 어렵다. 또한 H은 위 장부에 '-'로 표시가 된 것은 피고인이 현금을 가져갔다가 이를 다시 가져온 것이라는 취지로 진술하였는바, 피고인이 필요에 의하여 비자금을 가져간 후에도 이를 사용하지 않게 되면 개인적으로 사용하지 않고 H에게 반환하기도 하였던 점을 알 수 있다.

이 법원의 판단 형사재판에서 공소제기 된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 2. 24. 선고 2005도4737 판결 참조). 위 법리에 비추어 원심이 설시한 사정들과 아울러, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 비자금 명목으로 조성된 현금 등을 자신이 직접 관리하지 않고 회계담당자인 H 팀장에게 맡겨서 공적인 용도 등이 필요할 때마다 받아가 사용한 것으로 보이는 점, 피해회사는 부외장부의 2009. 7. 10.자 '일본여행경비(AT 내외)'의 지출이 피고인의 사적 유용에 해당한다고 주장하나, 이는 피해회사의 AU 노조위원장 AT과의 원활할 관계를 유지하기 위해 지출한 비용으로서 피고인의 사적 유용으로 보기 어려운 점, 피고인이 현금으로 받아간 돈 중 일부 금원은 그 명목으로 사용하지 못하여 반환되기도 한 점, 피해회사의 부외장부에 기재된 지출금 중 일부는 회계담장자인 H 팀장의 판단에 따라 지출된 비용도 확인되는 점(피해회사의 부외장부 2012. 2. 14.자 '사장님 금열쇠' 지출 항목은 피해회사의 직원들이 피고인의 30년 근속사회생활을 기념하기 위해 준 선물인데, 피고인으로서는 피해회사의 직원들이 돈을 모아 선물한 것으로 인식하였다고 변소하고 있는바, 피해회사의 비자금으로 지출된 것인지 인지하지 못한 것으로 보인다), 피고인이 비자금으로 조성한 돈 중 상당수의 금액은 피해회사의 운영과 관련된 자금으로 사용되었는바, 그 조성행위 자체가 불법영득의 의사를 실현한 것으로 보기는 어려운 점(검사는 비자금 조성행위 자체를 업무상 횡령행위로 보고 범죄일시를 특정하였다) 등을 더하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다고 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다.

업무상배임의 점에 대하여

이 부분 공소사실의 요지는 피고인이 업무상 임무에 위배하여 피해회사가 피고인의 동서인 L을 통하여 처 R가 구매한 터그마스터를 순차 임차하도록 하여 2018. 1. 11.부터 2020. 11. 10.까지 L에게 차임 합계 562,277,430원을 지급하게 하여 재산상 이익을 취득하고 피해회사에 동액 상당의 손해를 가하였다는 것이다.

원심은, 임차한 터그마스터가 피해회사에서 실제 사용되어 아무런 경제적 효용이 없었다고 볼 수 없는 점, 피해회사가 터그마스터를 구매하는 경우에도 구매비와 유지비가 지출되었을 것인 점 등을 고려하면 피해회사가 L에게 지급한 차임 전액을 손해액이라고 볼 수는 없고, 피해회사가 터그마스터를 구매한 경우와 임차한 경우를 비교하여 손해액을 산정하여야 할 것인바, 검사가 제출한 증거들만으로는 피해회사가 562,277,430원의 손해를 입었다고 인정하기 부족하다며 이 부분 공소사실을 이유 무죄로 판단하였다(다만 원심은 이 부분 공소사실과 일죄 관계에 있는 부분, 즉 피고인이 업무상의 임무를 위배하여 L으로 하여금 액수미상의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자회사에 액수 미상의 손해를 가하였다는 부분을 유죄로 인정하였다).

이 법원의 판단 형사재판에서 공소제기 된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 2. 24. 선고 2005도4737 판결 참조). 위 법리에 비추어 원심이 설시한 사정들을 이 사건 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다고 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다(검사는 항소심에서도 업무상배임 액수를 특정할 수 있는 근거를 구체적으로 제시하지 못하고 있다).