수원고등법원 2023. 1. 12. 선고 2022노755 판결

원심은 피고인 A에 대한 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 중 일부, 업무상배임의 점 중 일부에 대하여 각 판결이유에서 무죄로 판단하고, 피고인 C에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 대하여 주문에서 무죄로 판단하였으며, 그 외 공소사실에 대하여 유죄판결을 선고하였다. 피고인 A, B이 항소하였고, 검사는 위 무죄부분에 대하여 항소하면서도 피고인 A에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 중 일부에 대한 위 이유무죄 부분에 대하여는 항소하지 않았다. 이러한 경우 상소불가분의 원칙에 의하여 위 이유무죄 부분도 유죄부분과 함께 당심에 이심되기는 하나, 위 이유무죄 부분은 이미 당사자 간의 공격·방어의 대상에서 벗어나 사실상 심판대상에서 이탈되었으므로 이 법원이 이 부분을 다시 판단할 수 없다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도5014 판결 참조). 따라서 위 이유무죄 부분에 대하여는 원심판결의 결론에 따르기로 하고 다시 판단하지 아니한다.

피고인<1>은 I 주식회사(이하 'I'라 한다)의 자금으로 주식회사 H(이하 'H'이라 한다)과 주식회사 K(이하 'K'라 한다) 지분을 인수한 것이 아니다. H의 대표이사 C의 부탁으로 H의 자금을 활용하여 I 명의로 H과 K 주식을 차용으로 보유하였을 뿐이다. 공소사실 기재와 같이 피고인이 H과 K를 실질적으로 운영한 바 없다.

피고인은 허위 발주서 작성을 알지 못하였고, B이 교부한 외국업체의 발주서가 진실한 것으로 믿고 보증서 발급 신청서류를 작성하였을 뿐이다. 이 부분 공소사실 기재와 같이 B, D와 외국 업체의 발주서를 허위로 작성하기로 공모한 사실이 없다. 또한 상/하 UV경화기 등 시설장비를 다소 부풀려진 가격으로 견적서를 작성했던 점은 인정하지만 돌려받은 차액은 주식회사 H의 운영자금으로 사용하였으므로 불법영득의사와 사기의 고의가 없다.

업무상횡령의 점과 관련하여, H의 대출금을 I로 송금하여 집행한 것은 맞으나 이는 H의 공장을 확장 이전하는 과정에서 I 명의로 자금을 집행할 필요가 있어서 한 것이고, 대부분의 금액은 H의 경비로 사용하고 일부만 I 운영경비로 사용하였으므로 횡령의 고의가 없다.

장비대금 차액 상당 업무상배임의 점과 관련하여, 장비대금 차액은 업체로부터 돌려받아 H과 K의 운영자금으로 모두 사용하였으므로 배임의 고의가 없다.

피고인에 대한 원심 판시 전과는 누범전과에 해당하지 않음에도 원심은 피고인에 대하여 누범가중을 한 잘못이 있다.

원심의 형(징역 5년)이 너무 무거워서 부당하다.

원심의 형(징역 2년)이 너무 무거워서 부당하다.

피고인 및 상피고인들의 각 진술, A 및 D가 제출한 녹취록 등 관련 증거들에 의하면, 이 부분 공소사실에 대한 피고인의 공모 및 기망의 고의가 인정된다. 그럼에도 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

피고인이 피해 회사들에게 귀속되어야 하는 장비대금 차액을 I 등 다른 법인들의 계좌로 송금받은 것 자체로 배임죄에 해당하고, 이후 그 중 일부를 피해 회사들을 위해 사용하였다고 하더라도 이는 기수 이후의 사정에 불과하므로 배임죄 성립 여부에 영향을 미치지 아니한다. 그럼에도 피해 회사들을 위하여 사용한 금원을 배임죄의 피해액에서 제외한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다.

원심의 피고인 A, C에 대한 형(피고인 A : 징역 5년, 피고인 C : 징역 8월, 집행유예 2년)이 너무 가벼워서 부당하다.

피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지로 주장하였다 원심은, 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정, 즉 ① 피고인도 I 명의로 H과 K 지분을 인수한 사실과 I 명의 은행계좌에서 지분인수 대금을 지급한 사실 자체는 인정하고 있는 점, ② 피고인도 수사기관에서 I에서 H의 주식을 보유하고 있었던 사실을 인정하였던 점(2022고합17호 증거기록 1372-1, 1372, 1374쪽, 이하 이 부분 판단에서 원용하는 수사기록은 모두 2022고합17호에 관한 수사기록을 의미하므로 그 기재를 생략한다), ③ '지분을 A가 소유한 I로 매각하였다'는 취지의 AI의 수사기관 진술(증거기록 669쪽), ④ I가 주식매매계약의 당사자임을 전제로 피고인이 작성한 서면의 기재(증거목록 순번 336) 등을 종합하면, 피고인이 I의 자금으로 H과K 지분을 인수한 사실을 인정할 수 있고, ① 피고인도 H 및 K의 법인 인감, 통장,OTP카드 등을 보관하며 H과 K의 회계와 자금 조달 및 집행 등의 업무를 총괄한 사실 자체는 인정하고 있는 점, ② '피고인이 실질적으로 H과 K를 운영하였다'는 취지의 AD, AE, Y의 법정진술 및 AI의 수사기관 진술(증거목록 순번 94) ③ 수사기관에 제출된 'H, K 직원 및 은행과 메일 주고받은 내용'의 기재(증거목록 순번 33) 등을 종합하여 보면, 피고인이 H과 K의 회계와 자금 조달 및 집행 등의 업무를 총괄하며 위 회사들을 실질적으로 운영한 사실이 인정된다고 판단하였다.

원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀히 검토하면, 위와 같은 원심 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 달리 피고인이 주장하는 바와 같이 H과 K에 대한 I의 보유지분이 명의신탁에 불과하다는 정황은 확인되지 않는다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지로 주장하였다. 이에 대하여 원심은, 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래 사실 및 사정들을 종합하여 볼 때, 피고인이 원심 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 피해 회사 기술보증기금 및 기업은행을 편취한 점이 인정된다고 판단하였다.

이에 따라 피고인은 앞서 본 바와 같이 2019. 1. 29.경 기술보증기금에 H의 기술사업계획서를 작성하여 제출하였는바, 위 기술사업계획서 중 '지출 계획 및 내역서' 부분은 B이 2019. 1. 25. 피고인에게 보낸 '첨부되는 파일금액 대로 견적서 입수하려고합니다.'라는 취지의 이메일(증거기록 1416쪽)에 첨부된 파일(증거기록 1418쪽)의 내용과 일치한다(증거기록 별책 3권 8, 9쪽). 위 '지출 계획 및 내역서'에는 AQ의 반자동인쇄기 내지 R의 상/하UV몰딩기 등에 관하여 약 15억 원 상당의 견적을 받았으므로 위 금액 상당의 시설자금이 필요하다는 취지로 기재되어 있다. 이는 이미 2019. 1.경 무렵 피고인이 B과 공모하여 이 사건 범행의 구조를 만들어두었음을 의미한다. 이와 같은 상황에서 B이 자체적으로 허위 발주서를 작성하여 피고인까지 속였다는 것은 납득하기 어렵다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 원심이 설시한 위와 같은 사실 및 사정 등을 인정할 수 있다. B, D의 각 원심 법정증언에 의하면, 적어도 피고인, B, D가 허위 발주서 작성에 모두 관여한 사정이 인정되는데, B, D의 그 진술의 신빙성을 의심할 만한 특별한 정황을 찾아볼 수 없다. 또한 관련 증거에 의하면 피고인, B, D가 H 관련 대출서류 등을 모두 공유해 온 것으로 보인다. 한편 피고인은 이 사건몇 개월 이후에도 D와 공모하여 같은 범행수법의 원심 판시 범죄사실 제2항 사기범행을 주도한 바 있다. 이와 같은 사정을 모두 더하며 보면, 피고인이 원심 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 B, D와 외국 업체의 발주서를 허위로 작성하기로 공모한 사실이 있다고 본 원심의 판단은 정당하다.

또한 피고인이 피해회사인 기술보증기금 및 금융기관을 기망하여 금전 및 재산상 이익을 편취한 이상 이로써 사기 범행은 기수에 이르렀다고 할 것이므로, 그 이후 편취금의 사용처는 사기죄 성립에는 영향이 없다. 이와 다른 전제에 선 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.

피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지로 주장하였다. 이에 대하여 원심은 자세히 이유를 설시하여 이 부분 기소금액 781,047,364원 중 H을 위한 사용처에 해당하는 것으로 판단한 2,150,510원에 대하여는 횡령액에서 제외하고 최종적으로778,896,854원에 대하여만 횡령액으로 인정하였다.

피고인이 피해회사 H의 자금 · 회계 업무를 총괄하면서 피해회사의 자금을 피해 회사를 위한 용도가 아닌 임의로 사용한 것은 기본적으로 횡령죄를 구성한다. 아울러 피고인이 피해회사와 I, K를 모두 공동운영하였다고 하더라도 피해회사와는 엄연히 구분되는 회사이다. 피고인이 I, K, 피고인 등 명의의 계좌로 송금한 돈에 대하여 횡령죄 죄책을 면하기 위해서는 그 사용 행위가 피해회사의 이익을 위한 것이라는 등의 특별한 사정이 인정되어야 하는데, 피고인이 제출한 자료만으로는 원심에서 인정된 금액을 제외한 나머지 금액에 대하여 그 사용행위가 피해회사의 이익을 위한 것이라는 등 특별한 사정이 있다는 점에 대하여 증빙이 되었다고 보기 어려우므로, 피고인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지로 주장하였다. 이에 대하여 원심은 자세히 이유를 설시하여 피해회사 H과 관련하여서는 기소금액 254,400,000원중 49,753,600원을, 피해회사 K와 관련하여서는 기소금액 440,000,000원 중 243,200,000원에 대하여만 배임액수로 판단하였다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 원심이 설시한 사실 및 사정 등을 인정할 수 있다. 원심에서 대금의 세부적인 사용처를 확인하여 그 중에서 피해회사들을 위한 사용처가 아닌 용도로 사용한 금액만 특정하여 배임액으로 판단하였고, 당심에서 달리 원심의 배임액 판단을 뒤집을 만한 자료도 제출되지 아니하였다. 원심의 판단은 정당하므로 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

원심은 피고인에 대한 공소사실 중 일부를 유죄로 인정하면서 형법 제35조에 따른 누범가중을 하였다. 그러나 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 2014. 5. 14. 수원지방법원 안산지원에서 사기죄로 징역 2년을 선고받아 위 형의 집행 중이던 2015. 8. 15. 특별감형을 받아 2015. 12. 29. 그 형의 집행을 종료하였고, 원심에서 유죄로 인정된 피고인에 대한 범죄사실의 범행일시는 모두 그로부터 3년이 경과하였음이 명백하므로 피고인은 누범에 해당하지 않는다. 따라서 원심이 일부 유죄로 인정된 범죄사실에 대하여 형법 제35조에 따른 누범가중을 한 것은 위법하다. 따라서 이 부분 피고인의 항소는 이유 있다.

피고인은 A, D와 공모하여 피해회사 기술보증기금을 기망하여 피해회사로부터 보증금액을 750,000,000원으로 한 보증서를 발급받아 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다.

또한 피고인은 A, D와 공모하여 위 보증서를 피해회사 AA은행의 성명불상의 대출담당직원에게 제출하여 대출금 합계 750,000,000원을 편취하였다.

원심은, 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인과 A, D 사이의 공모 또는 피고인의 사기의 고의가 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 부족하다는 이유로 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

Y은 수사기관에서도 일관하여 C가 X 납품에 관한 의뢰를 하며 '자금에 대한얘기는 A와 하라'고 하여 X에 관한 견적서와 계약서를 부풀려 작성하는 과정에서 피고인과 상의한 바 없다는 취지로 진술하거나(수사기록 603쪽), 'K에 판매한 X에 관한 부가세 10%인 5,600만 원을 지급받지 못하여 피고인에게 나머지 잔금을 달라고 하였더니 피고인은 다 받은 것 아니냐고 얘기하였다.'는 취지로 진술하였다(증거기록 606,607쪽). 이와 관련하여 피고인이 2020. 10. 6. A와 D에게 보낸 'W이 첨부와 같은 내용증명 및 통장입출내역을 보내왔는데, 통장 내용은 무엇이며 설비 대금이 아직도 안 나간 사유는 무엇이냐'라는 취지의 이메일 내용은 Y의 진술에 부합한다(증거기록 3407쪽).

이와 같이 피고인과 A가 주고받은 이메일의 내용은, 피고인이 K와 W 사이에 작성된 부풀린 X에 관한 견적서와 계약서의 존재를 알지 못하였을 가능성이 있음을 시사한다.

원심이 설시한 사정들에다가 원심이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 D가 수사기관에 제출한 녹취록의 내용을 살펴보더라도 피고인 C가 거래처들과의 견적금액을 A, D와 논의하였다는 내용에 불과하여 피고인의 공모관계가 증명되었다고 단정하기 어려운 점을 더하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인의 잘못이 있다고 할 수 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

따라서 원심에서 장비대금 차액의 세부적인 사용처를 확인하여 그 중에서 피해 회사들을 위한 용도가 아닌 용도로 사용한 금액만 특정하여 배임액으로 인정하면서 피해회사 H과 관련하여서는 기소금액 254,400,000원 중 204,646,400원 (254,400,000원 - 유죄로 인정된 49,753,600원), 피해회사 K와 관련하여서는 기소금액 440,000,000원 중 196,800,000원(440,000,000원 - 유죄로 인정된 243,200,000원)에 대해서는 무죄로 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장도 이유 없다.

원심은, 체불 임금의 액수가 적지 아니한 점, 피해 근로자들의 경우 회복된 피해가 전혀 없고, 피해 근로자들로부터도 용서받지 못한 점을 피고인에게 불리한 정상으로 참작하고, 범죄전력(초범), A의 협조 없이는 임금지급이 어려웠던 것으로 보이는 점, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론과 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 참작하여 피고인에 대한 형을 정하였다.

이 사건 변론과 기록에 나타난 양형의 조건 등을 종합하면, 원심의 양형 판단이 재량의 합리적인 한계를 벗어났다고 보기 어렵다. 나아가 검사가 주장하는 양형사유는 원심이 형을 정하면서 이미 충분히 고려한 사정들이어서 원심의 양형 판단을 그대로 유지하는 것이 부당하다고 볼 수 없다. 검사의 양형부당 주장은 이유 없다.

그렇다면 피고인 A의 법리오해 주장은 일부 이유 있으므로, 쌍방의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 A에 관한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

피고인 B의 항소와 검사의 피고인 C에 대한 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각한다.

[피고인 A에 대하여 다시 쓰는 판결 이유]