수원지방법원 성남지원 2024. 3. 27. 선고 2023고단2612 판결

이 사건 공소 제기

이 사건 공소사실

이 법원 약식명령 담당 판사는 2023. 10. 24. 이 사건 약식명령 청구 사건을 공판절차에 회부하는 결정을 하였다. 이 사건 약식명령청구 사건(이 법원 2023고약6894 사건)은 2023. 10. 25. 이 법원 2023고단2612호로 공판절차에 회부, 접수되었다.

피고인은 2023. 11. 17. [별지 1] 기재 범죄사실이 첨부된 이 사건 공소장 부본을 송달받았다.

이 사건 1회 공판기일인 2024. 1. 12.에 판사의 피고인에 대한 진술거부권 등 고지, 피고인에 대한 인정신문 등을 마친 이후, 이 사건 공판 검사 박지은은 이 사건 공소장 검토를 위하여 공판기일 속행을 구하였다.

수원지방검찰청 성남지청 검사 B는 2024. 2. 13. 이 사건 공소사실을 [별지 2] 기재와 같은 내용으로 표시정정을 신청한다는 내용의 '공소사실 표시정정'서를 이 법원에 제출하였다.

판사는 2024. 3. 15. 이 사건 2회 공판기일에 '검사가 제출한 2024. 2. 13.자 공소사실 표시 정정신청서는 공소장의 오류를 바로 잡아 그 내용을 명백히 하는 취지의 공소장 정정이라고 볼 수 없고, 심판대상이 변경되어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있기에 충분하므로, 검사의 공소장 정정신청이나 같은 취지의 공소장 변경 신청은 불허한다'는 결정을 고지하였다.

이 사건 2회 공판기일에 판사가 검사의 2024. 2. 13.자 공소사실 표시정정신청을 불허하자, 검사는 이 사건 공소장과 이 사건 공소장에 첨부된 [별지 1] 기재 범죄사실에 의하여 이 사건 공소요지를 진술하였다.

공소의 제기는 법원에 대하여 특정한 형사사건의 심판을 요구하는 검사의 법률행위적 소송행위로서 형사소송법(이하 '법'이라고 한다) 제254조 제1항은 공소를 제기함에는 공소장을 관할법원에 제출하여야 한다고 규정하고, 같은 조 제3항은 위 공소장에는 피고인의 성명 기타 피고인을 특정할 수 있는 사항, 죄명, 공소사실, 적용법조 등 일정한 사항을 기재하도록 하고 있으며, 법 제266조는 공소의 제기가 있는 때에는 지체없이 공소장의 부본을 피고인 또는 변호인에게 송달하여야 한다고 규정하고 있는바, 형사소송법이 공소의 제기에 관하여 위와 같은 서면주의와 엄격한 요식행위를 채용한 것은 공소의 제기에 의해서 법원의 심판이 개시되므로 심판을 구하는 대상을 명확하게 하고 피고인의 방어권을 보장하기 위한 것이다. 따라서 위와 같은 엄격한 형식과 절차에 따른 공소장의 제출은 공소제기라는 소송행위가 성립하기 위한 본질적 요소라고 할 것이므로, 공소의 제기에 있어서 현저한 방식위반이 있는 경우에는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 경우에 해당된다고 할 것이고, 위와 같은 절차 위배의 공소제기에 대하여 피고인과 변호인이 이의를 제기하지 아니하고 변론에 응하였다고 하여 그 하자가 치유되지는 않는다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도11813 판결 등 참조).

공소를 제기하려면 공소장을 관할법원에 제출하여야 한다(형사소송법 제254조 제1항). 공무원이 작성하는 서류에는 간인하거나 이에 준하는 조치를 하여야 한다(형사소송법 제57조 제2항). 여기서 '공무원이 작성하는 서류'에는 검사가 작성하는 공소장이 포함된다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도4961 판결, 대법원 2012. 9. 27. 선고 2010도17052 판결 참조).

이처럼 형사소송법이 공소제기에 관하여 서면주의와 엄격한 요식행위를 채용한 것은 앞으로 진행될 심판의 대상을 서면에 명확하게 기재하여 둠으로써 법원의 심판대상을 명백하게 하고 피고인의 방어권을 충분히 보장하기 위한 것이므로, 서면인 공소장의 제출은 공소제기라는 소송행위가 성립하기 위한 본질적 요소라고 보아야 한다. 또한 이와 같은 절차법이 정한 절차에 따라 재판을 받을 권리는 헌법 제27조 제1항이 규정하는 '법률에 의한 재판을 받을 권리'에 해당한다. 따라서 서면인 공소장의 제출없이 공소를 제기한 경우에는 이를 허용하는 특별한 규정이 없는 한 공소제기에 요구되는 소송법상의 정형을 갖추었다고 할 수 없어 소송행위로서의 공소제기가 성립되었다고 볼 수 없다(대법원 2016. 12. 15. 선고 2015도3682 판결 등 참조).

형사소송법 제254조 제4항이 "공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다."라고 규정한 취지는, 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 것이므로, 검사로서는 위 세 가지 특정요소를 종합하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 한다(대법원 2000. 10. 27. 선고 2000도3082 판결, 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도16361 판결, 대법원 2016. 5. 26. 선고 2015도17674 판결 등 참조).

공소장의 변경은 공소사실의 동일성이 인정되는 한도 내에서만 허용된다는 점에서 이러한 제한이 없는 추가기소와 구별된다. 또한 공소사실의 동일성이 인정되지 않아 경합범 관계에 있는 일부 공소사실을 심판대상에서 제외하려면 공소장 변경(공소사실의 철회)이 아니라 그 부분에 대한 일부 공소취소를 하여야 한다.

공소사실의 내용에 실질적인 영향을 미치는 정도의 변경으로 법원의 심판 대상의 변경을 가져온다는 점에서 공소장의 변경은 공소장의 정정과 다르다. 공소장의 정정은 공소장에 기재된 일시나 장소 등 기재에 명백한 오기가 있거나 기재 누락이 있는 경우에 이를 고치거나 보충하는 것으로서, 법원의 허가가 필요하지 않다[(대법원 2017.12. 22. 선고 2017도14879 판결 : 일반교통방해죄에 관한 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시와 장소는 범죄의 성립에 영향을 미치는 중요한 요소로서 그 일시와 장소가 변경되었다면 특별한 사정이 없는 한 그 심판대상도 변경되었다고 봄이 타당하다. 피고인이 교통을 방해하였다는 시간과 그 대상인 도로의 장소가 변경됨으로써 원심의 심판대상은 제1심과 달라졌다고 보아야 하고, 이를 단순히 공소장의 오류를 바로잡아그 내용을 명백히 하는 취지의 공소장 정정이라고 볼 수는 없다. 그리고 수사나 재판의 진행경과에 비추어 보더라도 공소사실의 변경으로 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다고 보기에 충분하다) 등 참조]

공판과정에서 이미 변경하여 인정하려는 사실이 심판대상으로 드러나 공방이 되었다거나 당초의 공소사실에 대한 심판범위에 변경하여 인정하려는 사실이 포섭되어있다는 등 특별한 사정이 있어 피고인의 방어권 행사를 해치지 아니할 정도라고 인정되는 경우라면 예외적으로 공소장 변경 없이도 직권에 의하여 공소사실과 동일성이 인정되는 범위 내에서 그와 다른 사실을 인정하여 유죄로 판단하는 것이 허용된다고 할 것이다. 이러한 취지에서 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우 법원이 공소장 변경 없이 직권으로 그 범죄사실을 인정할 수는 있으나, 그 경우에도 심리의 경과 등에 비추어 이로 인하여 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주는 것이 아니어야 한다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009도7166 판결 등 참조)

공소장변경은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용되고, 공소사실의 동일성이 인정되지 않는 범죄사실을 공소사실로 추가하는 취지의 공소장변경신청이 있는 경우 법원은 그 변경신청을 기각하여야 한다(형사소송법 제298조 제1항). 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되고, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단할 때에는 그 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080전원합의체 판결, 대법원 2022. 9. 7. 선고 2022도6993 판결, 2022. 12. 29. 선고 2022 도10660 판결 등 참조).

형사소송법 제254조 제4항에서 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 용이하게 하기 위한 데 있다고 할 것이므로, 공소 제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시·장소·방법·목적 등을 적시하여 특정하면 족하고, 공모의 시간·장소·내용 등을 구체적으로 명시하지 아니하였다거나 그 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고, 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 그와 같은 이유만으로 공소사실이 특정되지 아니하였다고 할 수 없다(대법원 1993. 6. 22. 선고 91도3346 판결, 2004. 3. 26. 선고 2003도8077 판결, 대법원 2007. 6. 14. 선고 2004도5561 판결 등 참조).

공소장변경의 방식에 의한 공소사실의 철회는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내의 일부 공소사실에 한하여 가능하므로, 공소장에 기재된 수 개의 공소사실이 서로 동일성이 없고 실체적 경합관계에 있는 경우에 그 일부를 소추대상에서 철회하려면 공소장변경의 방식에 의할 것이 아니라 공소의 일부 취소절차에 의하여야 한다. 그리고 실체적 경합관계에 있는 수 개의 공소사실 중 어느 한 공소사실을 전부 철회하는 검사의 공소장변경신청이 있는 경우 이것이 그 부분의 공소를 취소하는 취지가 명백하다면 비록 공소취소라는 형식을 갖추지 않았더라도 이를 공소취소로 보아야 한다(대법원 1992. 4. 24. 선고 91도1438 판결, 대법원 2022. 4. 14. 선고 2022도772 판결 등 참조)

검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있다. 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다(형사소송법 제298조 제1항). 검사가 형사소송법 제298조 제1항에 따라 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 하고자 하는 때에는 그 취지를 기재한 공소장변경허가신청서를 법원에 제출하여야 하고, 다만 피고인이 재정하는 공판정에서는 피고인에게 이익이 되거나 피고인이 동의하는 경우 구술에 의한 공소장변경을 허가할 수 있다(형사소송규칙 제142조 제1항, 제5항). 따라서 검사가 공소장변경허가신청서를 제출하지 않고 공소사실에 대한 검사의 의견을 기재한 서면을 제출하였다고 하더라도 이를 곧바로 공소장변경허가신청서를 제출한 것이라고 볼 수는 없다. 재판장은 소송관계를 명료하게 하기 위하여 검사, 피고인 또는 변호인에게 사실상과 법률상의 사항에 관하여 석명을 구하거나 입증을 촉구할 수 있다(형사소송규칙 제141조 제1항). 공소장의 기재가 불분명한 경우에는 법원은 형사소송규칙 제141조에 따라 검사에게 석명을 한 다음, 그래도 검사가 이를 명확하게 하지 않은 때에야 공소사실의 불특정을 이유로 공소를 기각해야 한다(대법원 1983. 6. 14. 선고 82도293 판결, 대법원 2021. 2. 25. 선고 2020도3694 판결, 대법원 2022. 1. 13. 선고 2021도13108 판결 등 참조).

형사소송법 제248조에 의하여 공소는 검사가 피고인으로 지정한 이외의 다른 사람에게 그 효력이 미치지 아니하는 것이므로 공소제기의 효력은 검사가 피고인으로 지정한 자에 대하여만 미치는 것이고, 검사가 공소장에 피고인의 주민등록번호 등 인적 사항을 잘못 기재한 채 약식명령을 청구하여 당사자의 표시상 착오가 있는 경우 그 공소장에 기재된 사람에게는 공소제기의 효력이 미친다고는 할 수 없다. 이 경우 법원으로서는 형식상 또는 외관상 피고인의 지위를 갖게 된 자에게 적법한 공소의 제기가 없었음을 밝혀주는 의미에서 형사소송법 제327조 제2호를 유추적용하여 공소기각의 판결을 함으로써 피모용자의 불안정한 지위를 명확히 해소해 주어야 할 것이다(대법원1997. 11. 28. 선고 97도2215 판결, 대법원 2022. 11. 17. 선고 2020오4 판결 등 참조). 3. 이 사건 검사의 공소사실 표시정정 신청에 대한 판단

공소사실의 변경은 공소사실의 내용을 바꾸는 것으로서, 기존 공소사실의 철회와 새로운 공소사실의 추가가 함께 이루어지는 것이다. 공소사실의 변경은 공소사실에 실질적 영향을 미치는 정도에 이른 것만을 의미하므로, 단순한 기재상의 오기를 바로잡는 정정이나, 공소사실의 일시, 장소, 수단 등을 보다 정확하게 특정하는 하자의 보정과는 구별된다. 이러한 정정이나 보정은 공소장변경을 거칠 필요가 없으므로, 법원이 사실인정을 하면서도 직권으로 바로잡을 수 있으며, 검사가 공소장변경 신청을 하였더라도 허가가 필요하지 않다. 공소사실의 내용에 실질적인 영향을 미치는 정도의 변경으로 법원의 심판 대상의 변경을 가져온다는 점에서 공소장의 변경은 공소장의 정정과 다르다. 공소장의 정정은 공소장에 기재된 일시나 장소 등 기재에 명백한 오기가 있거나 기재 누락이 있는 경우에 이를 고치거나 보충하는 것이다.

이 사건의 경우 2023. 7. 21.자 이 사건 공소장에 첨부된 [별지 1] 기재 범죄사실과 2024. 2. 13.자 '공소사실 표시정정'서에 첨부된 [별지2] 기재 범죄사실은 그 행위자, 피고인이 취업한 업체, 실업인정대상기간, 실업인정일, 부정수급한 실업급여의 액수 등이 완전히 변경, 교체된 것이다. 2024. 2. 13.자 '공소사실 표시정정'서에 첨부된 [별지2] 기재 범죄사실은 이 사건 공소장의 [별지 1] 기재 범죄사실과 그 심판 대상이 다르다.

검사의 이 사건 공소사실 표시정정 신청을 '공소사실 변경신청'으로 선해한다고 하더라도, [별지 1] 기재 범죄사실은 [별지 2] 기재 범죄사실과 그 행위자가 다르고(변경 전 피의자 C, 변경 후 피고인), 취업한 업체, 취업한 일시, 실업인정 기간, 실업 인정일, 부정수급한 실업급여의 액수(변경 전 1,923,840원, 변경 후 총 6,012,000원) 등이 서로 완전히 달라서, 변경 전후로, 공소사실의 기본적인 사실관계가 동일하다고 볼 수도 없다.

위와 같이 2023. 7. 21.자 이 사건 공소장의 [별지 1] 기재 공소사실과 검사가 2024. 2. 13. 제출한 공소사실 표시정정서의 [별지 2] 기재 공소사실은 기본적인 사실관계의 동일성이 인정되지 않는다. 기본적인 사실관계가 동일하지 않은 내용으로 공소사실을 실질적으로 변경하는 내용의 공소장 변경이나 이 사건 심판대상을 실질적으로 변경하는 내용의 검사가 제출한 2024. 2. 13.자 공소사실 표시정정은 허가할 수 없다.

검사의 2024. 2. 13.자 공소사실 표시정정은 허용될 수 없어 기각하여야 한다.