수원지방법원 안산지원 2015. 5. 14. 선고 2013가합6350 판결

원고는 2011. 10. 4. 피고로부터 안산시 단원구 C 대 264.1m2 지상에 철근콘크리트구조 경사지붕 4층 단독주택(이하 '이 사건 건물'이라 한다)을 신축하는 공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)를 480,000,000원[부가가치세 포함 여부는 아래 제2의 나.의 2)항에서 살피기로 한다]에 수급하기로 하는 공사도급계약을 체결하였다(이하 '이 사건 계약'이라 한다).

원고는 2011. 10. 4. E에게 이 사건 공사를 공사대금 350,000,000원에 하도급주었다.

원고는 2012. 11.경 이 사건 공사를 완료하였고, 피고는 2012. 11. 5. 이 사건 건물에 관하여 준공검사를 마쳤다.

피고는 원고에게 공사대금 명목으로, 2011. 10. 10. 20,000,000원을, 2011. 11. 21. 25,000,000원을, 2012. 8. 17. 20,000,000원을, 2012. 12. 14. 50,000,000원을, 2012. 12. 17. 250,000,000원을, 2013. 6. 17. 10,000,000원을 각 지급하여, 합계 375,000,000원(= 20,000,000원 + 25,000,000원 + 20,000,000원 + 50,000,000원 + 250,000,000원 + 10,000,000원)을 지급하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 7호증, 을 제5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 청구원인에 관한 판단 가. 이 사건 계약의 당사자확정 및 취소 여부에 관한 판단 1) 이 사건 계약의 당사자확정 가) 당사자의 주장 (1) 원고의 주장 원고는 직접 피고와 사이에 이 사건 계약을 체결하였다. 이 사건 계약서에 수급자로 기재한 '주) D' 내지 '주식회사 D'은 원고의 명칭을 축약하여 표시한 것이고, 이 사건 계약서(갑 제1호증)에는 원고의 사용인감을 날인하고, 원고의 가압류신청서(을 제3호증의 1)에는 원고의 인감을 날인하여 각 서류의 인영이 상이한 것일 뿐이다.

피고의 주장 피고는 주식회사 D과 사이에 이 사건 계약을 체결하였다. 이 사건 계약서에도 수급인이 '주) D' 내지 '주식회사 D'으로 기재되어 있고, 이 사건 계약서(갑 제1호증)에 날인된 주식회사 D의 인영과 원고의 가압류신청서(을 제3호증의 1)에 날인된 원고의 인영 역시 상이하며, 원고와 피고 사이에 주고받은 내용증명(갑 제8호증의 1 내지 3) 및 엘리베이터 설치계약 역시 주식회사 D의 명의로 이루어졌다.

판단

살피건대, 계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정해야 하고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 한다(대법원 1998. 3. 13. 선고 97다22089 판결 등 참조).

이 사건 계약서상 수급자가 '주) D' 내지 '주식회사 D'으로 기재되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제1호증, 갑 제8호증의 1 내지 3, 을 제3호증의 1의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이 사건 계약서 중 '수급자'란에 날인된 인영과 원고의 가압류신청서에 날인된 인영이 상이한 사실, 피고는 수신인을 '주식회사 D' 명의로 하여 이 사건 건물에 발생한 하자보수를 청구하는 취지의 내용증명을 보낸 사실을 인정할 수 있다. 그런데 갑 제2호증의 1, 갑 제7, 9, 11호증, 을 제9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 1 원고의 대표이사 F, 이사 G과 피고는 이 사건 계약 체결 전후에 이 사건 공사에 관하여 계속적으로 교섭한 점, 2 원고가 E에게 이 사건 공사를 하도급주는 방식으로 이 사건 공사를 실제 수행한 점, 3 원고는 이 사건 계약 외에 E과 사이에 체결한 하도급계약, 주식회사 한진엘리베이터(이하 '한진엘리베이터'라 한다)와 사이에 체결한 엘리베이터설치계약에 있어서도 '주식회사 D' 내지 '주)D'이라는 명칭을 사용하였고, 각종 거래에서 이 사건 계약서에 날인된 인영과 동일한 인영의 사용인감과 원고의 가압류신청서에 날인된 인영과 동일한 인영의 인감을 동시에 사용한 점, 4 피고는 수신인을 '주식회사 D' 명의로 하여 이 사건 건물에 발생한 하자보수를 청구하는 취지의 내용증명을 보냈으나, 수신인 란의 대표이사는 원고의 대표이사인 F으로, 주소는 원고의 본점소재지로 기재한 점 등에 비추어 볼 때 원고와 피고는 일치하여 원고를 수급인으로 한 이 사건 계약을 체결하였다고 봄이 상당하고, '주식회사 D' 내지 '주) D'은 원고의 명칭을 축약하여 표현한 것이라고 봄이 상당하다.

따라서 이 사건 계약은 원고와 피고 사이에 체결되었다고 할 것이다.

이 사건 계약의 취소 여부

피고의 주장 원고는 종합공사면허나 전문공사면허를 보유하지 않았음에도 불구하고 마치 종합공사면허나 전문공사면허를 보유한 '주식회사 D'인 것처럼 피고를 기망하여 이 사건 계약을 체결하였다. 따라서 피고는 원고의 기망을 이유로 2014. 6. 3.자 준비서면 송달로써 이 사건 계약을 취소한다.

판단 이 사건 계약서에 수급인이 '주식회사 D' 내지 '주)D'으로 기재되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같으나, 원고가 피고에게 마치 종합공사면허나 전문공사면허를 보유한 것처럼 기망하였다는 점을 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

이 사건 계약상 나머지 공사대금 153,000,000원 청구에 관한 판단

공사대금 105,000,000원 위 기초사실에 의하면, 피고는 원고에게 이 사건 계약상 공사대금 480,000,000원(부가가치세 별도)에서 원고가 변제받았음을 자인하는 375,000,000원을 공제한 나머지 공사대금 105,000,000원(= 480,000,000원 - 375,000,000원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

부가가치세 48,000,000원

당사자의 주장 원고는, 피고가 이 사건 계약상 원고에게 공사대금에 대하여 부가가치세를 별도로 지급하기로 약정하였으므로, 피고가 원고에게 부가가치세 48,000,000원(= 480,000,000원 × 0.1)을 지급할 의무가 있다고 주장한다. 이에 대하여 피고는, 이 사건 건물과 같이 150평 미만의 주거용 건축물은 개인이 직접 건축할 수 있고, 직접 시공자가 되는 경우 세금을 절약할 수 있다는 원고의 권유에 따라 피고 본인을 시공자로 한 신고를 마쳤고, 이 사건 계약 특약사항 제15조 제8항에서 피고를 시공자로 하는 경우 부가가치세를 지급하지 아니하기로 약정하였으므로, 원고의 청구에 응할 수 없다고 다툰다.

판단

살피건대, 이 사건 계약 제4항에서 '공급가액: 사억팔천만, 부가가치세: 부가세 10%(공급가액의 10%)'로 규정하고, 일반조건 제3조에서 '공사금액: 사억팔천만(VAT 별도)'로 규정하며, 특약사항 제8조 제1항에서 '공사비는 총 공사금액은 평당 삼백십이만원으로 하되 부가세는 별도로 한다.'고 규정하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같은바, 위 인정사실에 의하면 피고는 이 사건 계약상 원고에게 공사대금 480,000,000원 외에 부가가치세 48,000,000원(= 480,000,000원 × 0.1)을 지급하기로 약정하였다고 봄이 상당하다.

한편, 갑 제7호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 계약 특약사항 제15조 제8항에서 '건축주가 직접 공사를 할 경우 사업자 부가세는 제외하나 원고에게 공사대금영수증을 요구할 경우에는 부가세가 발생하며 기타 소득세 부분도 별도로 한다.'고 규정한 사실, 피고는 이 사건 건물의 건축물대장에 자신을 시공자로 신고한 사실이 인정된다. 그러나 이 사건 계약 일반조건 제17조에서 건축주인 피고의 직접시공에 관하여 규정하고, 특약사항 제15조 제7항에서 원고가 피고에게 건축기술을 이전하여 피고가 직접 시공하더라도 공사비용을 감액할 수 없다고 규정한 점 등에 비추어 볼 때, 위 특약사항 제15조 제8항은 건축주인 피고가 이 사건 공사 중 일부를 이른바 '직영시공'하는 경우에는 해당 공사대금에 대한 부가가치세를 지급하지 아니한다는 취지로 보이고, 원고가 시공한 부분의 공사대금에 대한 부가가치세를 지급하지 아니하기로 약정하는 취지로 보기는 어렵다.

따라서 피고는 원고에게 부가가치세 48,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

대위변제금 52,004,010원 청구에 관한 판단

엘리베이터 설치비용 26,000,000원

당사자의 주장 원고는, 한진엘리베이터와 피고 사이에 엘리베이터 설치계약을 직접 체결하였고, 원고가 피고를 대신하여 한진엘리베이터에 엘리베이터 공사대금 26,000,000원을 대위변제하였으므로, 피고가 원고에게 26,000,000원을 구상할 의무가 있다고 주장한다. 이에 대하여 피고는, 한진엘리베이터와 원고 사이에 엘리베이터 설치계약을 체결하였고, 이 사건 공사대금에 엘리베이터 공사대금이 포함되어 있으므로, 원고의 청구에 응할 수 없다고 다툰다.

판단 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2012. 4. 24. 한진엘리베이터와 사이에 이 사건 건물에 엘리베이터 1대를 26,000,000원(부가가치세 포함)에 설치하기로 하는 계약을 체결하였고, 원고는 같은 날 피고의 설치대금지급의무를 연대보증한 사실, 원고는 2012. 12. 17. 한진엘리베이터에 설치대금 26,000,000원을 지급한 사실, 이 사건 계약 특약사항 제14조에서 '피고가 원고에게 계약서대로 공사비를 지급하는 외에 원고의 준공신청 시 필요한 공사필증(승강기공사)과 관련한 공사비는 피고와 원고가 합의[공사비 차감] 후 피고가 직접 하도급업체에 자금을 지급할 수 있다.'고 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 엘리베이터설치공사는 이 사건 계약상 공사의 내역에 포함되어 있다고 봄이 상당하다. 따라서 엘리베이터 설치공사가 이 사건 계약상 공사의 내역에 포함되어 있지 아니함을 전제로 한 원고의 이 부분 청구는 이유 없다.

상수도 인입비용 893,590원

당사자의 주장 원고는, 건축주인 피고가 이 사건 계약상 특약사항 제1조의 A.의 5항에서 '설계, 감리용역비 등 건축물 인입비용'을 부담하기로 약정하였고, 원고가 피고를 대신하여 상수도인입비용 893,590원을 지급하였으므로, 피고가 원고에게 이를 구상할 의무가 있다고 주장한다. 이에 대하여 피고는 이 사건 계약상 상수도 인입공사비용 역시 이 사건 공사대금에 포함되어 있으므로, 원고의 청구에 응할 수 없다고 다툰다.

판단 이 사건 계약 특약사항 제1조의 A.의 4, 5항에서 '공사도급계약서에 의한 공사비의 지급' 및 '설계, 감리용역비 등 건축물 인입비용 포함 부담'이라고 규정하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제3호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 원고는 2012. 4. 26. 안산시 상수도사업관리자에게 상수도 신설공사비용으로 893,590원을 납부한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 상수도 신설비용은 이 사건 특약사항 제1조 A.의 제5항에서 말하는 건축물 인입비용에 해당한다고 봄이 상당하다[한편, 이 사건 공사대금에 상수도 인입비용이 포함되어 있다는 피고의 주장에 부합하는 듯한 을 제7호증(견적서)은 원고가 위 서류를 이 사건 공사와 관련하여 작성하였음을 인정할 자료가 없어 위 인정에 방해되지 않는다]. 따라서 피고는 원고에게 상수도인입비용 893,590원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 원고의 이 부분 청구는 이유 있다.

고용보험료, 산재보험료 합계 5,110,420원

당사자의 주장 원고는, 건축주인 피고가 이 사건 계약 특약사항 제1조의 A.의 6항에서 '사업주 명의의 제세공과금'을 부담하기로 약정하였고, 원고가 피고에게 부과된 고용보험료, 산재보험료 합계 5,110,420원을 대신 납부하였으므로, 피고는 원고에게 5,110,420원을 구상할 의무가 있다고 주장한다. 이에 대하여 피고는 이 사건 계약상 고용보험료, 산재보험료 역시 이 사건 공사대금에 포함되어 있으므로, 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장한다.

판단 살피건대, 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료 징수 등에 관한 법률 제5조, 제9조, 제2조 제4호 단서에 의하면 고용보험이나 산재보험은 사업주가 보험가입자가 되고, 건설업에서는 원수급인을 사업주로 보되, 발주자가 사업의 전부 또는 일부를 직접 행하는 경우에는 발주자가 직접 행하는 부분에 대하여 발주자를 원수급인으로 본다. 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제6, 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 건축주인 피고가 해당 관청에 자신을 이 사건 공사의 시공자로 신고한 사실, 근로복지공단은 2012. 4. 18. 피고에게 사업장명 피고 개인직영공사, 사업주명 피고, 고용보험료 1,340,730원, 산재보험료 3,654,830원으로 된 납입고지서를 발송한 사실, 원고가 2012. 6. 11. 고용보험료 1,371,910원, 산재보험료 3,738,510원을 납부한 사실이 인정된다. 그러나 앞서 본 기초사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 1 피고는 자신을 이 사건 공사의 시공자로 신고함으로써 직영이라는 법적 형식을 이용하여 세금절감을 꾀한 것으로 보이는 점, 2 피고가 이 사건 공사과정에서 직접 자재를 구입하거나 인부들에 대한 노임을 지급하지는 아니한 점 등을 종합하면, 피고가 위 법률 제2조 제4호 단서가 규정하는 바와 같이 이 사건 공사의 전부 또는 일부를 직영하였다고 보기는 어려우므로, 피고를 위 법률상 고용보험료 및 산재보험료의 부담주체로 볼 수 없다. 또한, 이 사건 특약사항 제1의 A.의 6항에서 '사업주 명의의 제세공과금은 건축주인 피고가 부담한다.'고 규정한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 위 제세공과금에 고용보험료, 산재보험료가 포함된다고 단정하기는 어렵고, 달리 원고와 피고 사이에 이 사건 공사와 관련하여 부과된 고용보험료, 산재보험료를 피고가 부담하기로 약정하였다는 점을 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 청구는 이유 없다.

파일공사비용 20,000,000원

당사자의 주장 원고는, 이 사건 계약 특약사항 제3조 제2항에서 파일공사비용을 건축주인 피고가 별도로 부담하기로 약정하였고, 원고가 파일공사비용 20,000,000원을 대신 부담하였으므로, 피고는 원고에게 20,000,000원을 구상할 의무가 있다고 주장한다. 이에 대하여 피고는 이 사건 계약 제1조 B.의 4항에서 원고가 기초파일공사를 수행하기로 약정하였고, 기초파일공사비용 역시 이 사건 공사대금에 포함되어 있으므로, 원고의 청구에 응할 수 없다고 다툰다.

판단 살피건대, 앞서 본 기초사실에 의하면 이 사건 계약 특약사항 제3조 제2항은 일반적인 건축공사에서 건축부문에 대한 계약조항이고, 이 사건 계약 당시 원고는 실제 시공자로서 이 사건 건물을 책임시공하기로 약정한 것으로 보이는 점, 이 사건 계약 특약사항 제1조 B.의 4항에서 기초파일공사는 시공자인 원고의 업무로 규정한 점, 이 사건 계약 특약사항 제15조 제9항에서 '기초파일공사비용은 토목공사비용으로 공사하되 평단가에 포함되지 아니한다.'고 규정되어 있고, 평당단가 3,120,000원<1>에 연면적 149평을 적용하면 464,880,000원(= 3,120,000원 × 149평)으로서 전체 공사대금 480,000,000원에 미달하여 그 차액을 기초파일공사비용으로 반영한 것으로 볼 여지가 있는 점 등에 비추어 볼 때, 기초파일공사는 이 사건 계약상 공사 내역에 포함되어 있다 할 것이고, 이 사건 계약 특약사항 제3조 제2항의 '파일공사'는 기초파일공사 외에 추가적인 파일공사비용을 의미한다고 봄이 상당하다. 그런데 갑 제12호증의 1, 2의 각 기재만으로는 원고 주장의 위 파일공사비용 20,000,000원이 이 사건 계약 특약사항 제3조 제2항이 정한 추가파일공사비용에 해당한다거나 실제 원고가 추가파일비용으로 20,000,000원을 지출하였다고 보기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 청구는 이유 없다.

소결론 따라서 대위변제금에 관한 원고의 위 주장은 상수도 인입비용 893,590원 및 이에 대한 지연손해금 부분에 한하여 이유 있고, 나머지는 이유 없다.

이 사건 건물 5층 증축공사대금 112,640,000원 청구에 관한 판단

당사자의 주장 원고는, 이 사건 계약 체결 후 피고와 사이에 이 사건 건물 중 옥상층(5층)을 일단 허가도면에 따라 옥탑과 다락을 설치하였다가 이를 철거한 후, 그 곳을 5층으로 하여 1층 내지 4층과 마찬가지로 증축하기로 하였고, 그 공사를 완료하였으므로, 피고에게 상대로 증축공사대금 112,640,000원(= 이 사건 계약상 평당단가 3,200,000원 × 32평)을 지급할 의무가 있다고 주장한다. 이에 대하여 피고는, 5층 증축공사는 이 사건 계약상 공사의 내역에 포함되어 있었고, 설령 피고가 5층 증축공사대금을 별도로 부담한다고 하더라도 실제 증축공사는 E이 수행하였으므로, 원고의 청구에 응할 수 없다고 다툰다.

판단

먼저 이 사건 건물 5층 증축공사가 이 사건 계약상 공사의 내역에 포함되어 있었는지 여부에 관하여 보건대, 이 사건 계약 일반조건 제3조에서 이 사건 건물의 연건축면적은 492.5m2로 정하면서, 위 면적에 평당단가 3,120,000원을 적용하여 공사대금을 규정하고, 특약사항 제3조 제1항에는 '건축공사비 책정 기준은 도급계약 시 접수도면 기준으로 한다.'고 규정되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같고, 을 제8호증의 각 기재, 증인 E의 증언, 이 법원의 감정인 H에 대한 추가공사감정촉탁결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 착공 당시의 설계도면에는 이 사건 건물의 다락 내지 옥탑에는 승강기 기계실, 계단실 외에 별도의 가구, 복도의 설치가 되어 있지 아니한 사실, 원고가 이 사건 건물의 골조공사를 하던 도중 피고로부터 착공도면에 따라 준공을 마친 후, 이를 철거하고 옥상층(5층)에 1층 내지 4층과 마찬가지로 주거공간으로 사용할 수 있도록 증축해 달라는 요청을 받은 사실, 원고의 하수급자인 E은 이 사건 건물의 준공 직후 옥탑에 설치하였던 지붕과 다락을 철거하고, 2013. 2.말경까지 이 사건 건물의 5층에 바닥면적 106.84m2인 주택 2가구 및 복도를 설치한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 더하여 갑 제14호증, 을 제6호증, 증인 E의 증언, 이 법원의 감정인 H에 대한 추가공사감정촉탁결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 이 사건 계약 일반조건 제3조상 이 사건 건물의 연건축면적 492.5m2는 이 사건 건물 중 1층 내지 4층의 바닥면적 합계 494.1m2(= 1층 127.49m2 + 2층 129.31m2 + 3층 129.31m2 + 4층 107.99m2)에 근접하고, 이 사건 계약상 공사대금은 위 연면적 492.5m2에 평당 공사대금 단가 3,120,000원을 적용하여 산정된 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 계약상 공사의 내역에는 착공도면에 따라 이 사건 건물 중 5층에는 옥탑과 다락을 설치하는 공사만이 포함되어 있었고, 5층에 주택 2가구 및 복도를 설치하는 공사는 이에 포함되지 아니하였다고 봄이 상당하다.

그렇다면 피고는 원고에게 5층 증축공사대금을 지급할 의무가 있다고 할 것인데, 이 법원의 감정인 H에 대한 추가공사감정촉탁결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 건물 중 5층 증축공사비는 아래 [표] 기재와 같이 합계 49,558,187원(부가가치세 포함)인 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 건물 5층 증축공사대금 합계 49,558,187원(부가가치세 포함) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. [표] 마. 소결론 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 1 위 나.항의 3) 나머지 공사대금 153,000,000원(= 105,000,000원 + 48,000,000원), 2 위 다.항의 5) 대위변제금 구상금 893,590원, 3 위 라.항의 2) 5층 증축공사대금 49,558,187원, 합계 203,451,777원(= 1 153,000,000원 + 2 893,590 원 + 3 49,558,187원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

이 사건 건물의 하자로 인한 손해배상채권 150,000,000원에 의한 상계 1) 이 사건 건물의 하자로 인한 손해배상채권의 성립 여부 가) 관련 법리 하자보수의 대상이 되는 '하자'란, 일반적으로 완성된 건축물 등에 공사계약에서 정한 내용과 다른 구조적·기능적 결함이 있거나 거래관념상 통상 갖추어야 할 내구성, 강도 등의 품질을 제대로 갖추고 있지 아니하여 그 사용가치 또는 교환가치를 감쇄시키는 것을 말하는바, 하자 여부를 판단함에 있어서는 당사자 사이의 계약 내용, 해당 건축물이 설계도대로 건축되었는지 여부, 건축 관련 법령에서 정한 기준에 적합한지 여부 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단되어야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2008다16851 판결 등 참조). 이와 같은 하자에는 공사상의 잘못으로 인한 균열·처짐·비틀림·침하·파손·붕괴·누수·누출, 작동 또는 기능불량 등이 발생한 경우뿐 아니라 설계도서에서 지시한 내용이나 계약에서 약정된 내용이 시공되지 않았거나 누락된 미시공 하자와 자재나 규격이 설계 또는 약정 내용에 미치지 못하여 재질, 용량, 크기, 성능이 뒤떨어지는 변경시공 하자 등이 포함된다. 또한, 하자가 중요하지 아니하면서 동시에 보수에 과다한 비용을 요할 때에는 하자의 보수나 하자의 보수에 갈음하는 손해배상을 청구할 수는 없고 하자로 인하여 입은 손해의 배상만을 청구할 수 있으며, 이러한 경우 하자로 인하여 입은 통상의 손해는 특별한 사정이 없는 한 도급인이 하자 없이 시공하였을 경우의 목적물의 교환가치와 하자가 있는 현재의 상태대로의 교환가치와의 차액이 되고, 교환가치의 차액을 산출하기가 현실적으로 불가능한 경우의 통상의 손해는 하자 없이 시공하였을 경우의 시공비용과 하자 있는 상태대로의 시공비용의 차액이라고 봄이 상당하다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2008다18932, 18949 판결 등 참조) 나) 판단 (1) 이 법원의 감정인 H에 대한 하자감정촉탁결과 및 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 법원이 인정하는 이 사건 건물의 하자 및 1 하자가 중요하지 아니하면서 동시에 보수에 과다한 비용을 요하는 경우, 하자 없이 시공하였을 경우의 시공비용과 하자 있는 상태의 '시공비용의 차액' 및 2 나머지 경우 하자보수에 필요한 비용은 별지 하자보수집계표 각 기재와 같으므로, 이하에서는 이를 다투는 원고, 피고의 주장에 관하여서만 본다.

따라서 원고는 특별한 사정이 없는 한 피고에게 이 사건 건물에 남아 있는 별지 하자보수집계표 기재와 같은 하자에 관한 손해배상금 합계 60,573,556원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다[이 법원의 감정인 H에 대한 하자감정촉탁결과 및 사실결과에 따른 전체 손해배상금은 62,677,243원이나, 앞서 본 바와 같이 별지 하자보수집계표 중 '항목'란 제41항에 해당하는 위 싱크대 부분의 하자를 인정하지 아니함에 따라, 위 62,677,243원에서 위 싱크대 부분의 하자보수비용 2,103,687원을 공제한 60,573,556원(= 62,677,243원 - 2,103,687원)을 전체 손해배상 내지 하자보수비용으로 인정하였다].

피고의 손해배상청구권의 포기 여부 한편 원고는, 피고가 이 사건 건물의 하자에 관한 손해배상청구권을 포기하였다고 재항변하므로 살피건대, 갑 제13호증에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2012. 11. 12. 원고에게 '이 사건 공사에 대한 하자 이유를 막론하고 협의내용의 공사(작은방 다용도실 샤시공사, 베란다 타일공사, 베란다 페인트공사, 거실아트홀 일부 공사, 건축주 세대 조명, 거실, 안방화장실 수납장 및 거울교체, 안방화장실 앞부분 거울 및 수납장 공사, 베란다 넥산 추가공사, 싱크대 상판 일부추가) 이외의 어떠한 이의도 제기하지 않을 것을 약속한다.'는 취지의 확약서를 작성·교부한 사실, 원고는 위 협의내용의 공사를 완료한 사실이 인정된다. 따라서 원고는 2012. 11. 12. 피고에게 위 확약서상 협의내용의 공사를 완공함으로써, 피고와 사이에 피고가 하자보수청구권 등 일체의 권리를 포기하기로 하는 정산합의를 하였다고 봄이 상당하다. 따라서 원고의 이 부분 재항변은 이유 있다.

소결론 따라서 피고의 이 부분 상계 항변은 이유 없다.

지체상금 7,200,000원에 의한 상계

피고의 주장 이 사건 계약상 공사기간은 착공계 제출일인 2012. 10. 8.부터 8개월 후인 2012. 6. 8.까지인데, 피고는 원고의 이 사건 공사 지연으로 인하여 2012. 11. 5. 이 사건 건물에 관한 사용승인을 마쳤으므로, 원고에 대하여 150일 동안 발생한 지체상금채권 7,200,000원(= 480,000,000원 × 150일 × 1/1,000)을 가진다. 원고의 위 각 채권과 피고의 지체상금채권을 대등액에서 상계한다.

판단

먼저 이 사건 계약상 약정공사기간에 관하여 보건대, 이 사건 계약 제3항에서 공사기간을 '실제착공일로부터 6개월(특약사항 우선적용)'이라고 규정하고, 일반조건 제4조에서 공사기간을 '지장물 철거완료 후 착공계 제출일 도는 착공 통보일로부터 8개월까지'라고 규정하며, 특약사항 제2조 제2항에서 '공사기간은 착공신고필증을 교부받고 실제착공한날로부터 8개월로 한다. '고 규정한 사실은 앞서 기초사실에서 본 바와 같고, 을 제6호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 피고가 2011. 10. 8. 해당 관청에 착공계를 제출하고, 같은 날 착공신고필증을 교부받아 그 무렵 공사에 착공한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 계약상 약정공사기간은 위 착공신고필증 교부일인 2011. 10. 8.부터 8개월 후인 2012. 6. 8.까지이다.

나아가 지체상금의 시기와 종기에 관하여 보건대, 이 사건 계약 일반조건 제24조 제1, 4항에서 공사완료일을 '원고가 관계기간의 사용승인을 필한 후 피고에게 공사완료통지를 한 날'로 규정하고 있는 사실,

나아가 지체상금의 시기와 종기에 관하여 보건대, 이 사건 계약 일반조건 제24조 제1, 4항에서 공사완료일을 '원고가 관계기간의 사용승인을 필한 후 피고에게 공사완료통지를 한 날'로 규정하고 있는 사실, 피고는 2012. 11. 5. 이 사건 건물에 관한 사용승인을 마친 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 지체상금의 시기는 위 약정공사기간 종기 다음날인 2012. 6. 9.이고, 종기는 2012. 11. 5.이다.

마지막으로 지체상금 액수에 관하여 보건대, 원고가 약정 공사기간 내에 공사를 완성하지 아니한 때에는 매 지체일수마다 전체 공사대금에 지체상금요율을 적용한 지체상금을 피고에게 지급하기로 약정한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 이 사건 계약 제7항에서 지체상금율을 매 지체일수마다 1/10,000로 규정한 사실은 앞서 본 바와 같다. 따라서 원고는 피고에게 위 2012. 6. 9.부터 위 2012. 11. 5.까지 150일 동안 발생한 지체상금 7,200,000원(= 480,000,000원 × 1/10,000 × 150일, 지체상금 산정 시기준이 되는 공사대금은 부가가치세를 제외한 공급가액으로 봄이 타당하다)을 배상할 의무가 있다.

원고의 위 제2의 라.항의 1 공사대금채권 153,000,000원은 이 사건 계약 특약사항 제15조 제10항에 따라 사용승인일로부터 1년 후인 2013. 11. 5. 그 이행기가 도래하고, 2 대위변제비용 구상금채권 893,590원은 원고의 이행청구의 의사표시가 기재된 이 사건 소장 부본이 피고에게 송달되었음이 기록상 명백한 2013. 9. 16. 그 이행기가 도래하며, 3 5층 증축공사대금채권 49,558,187원은 증축공사를 마친 2013. 2.말경 도래한다. 피고의 지체상금채권은 변제기의 정함이 없는 채권이므로, 그 상계의 의사표시가 기재된 피고의 2014. 3. 18.자 준비서면이 원고에게 송달되었음이 기록상 명백한 2014. 6. 11. 그 이행기가 도래한다. 따라서 원고의 위 각 채권에 대하여 위 각 이행기 이후로서 원고가 구하는 2013. 11. 6.부터 2014. 6. 11.까지의 상법에서 정한 연 6%의 비율에 의한 지연손해금채권 합계 7,290,819원{= (i 153,000,000원 + 2 893,590원 + 3 49,558,187원) × 0.06 × 218일/365일, 원 미만 버림} 중 위 지체상금 상당액 7,200,000원은 상계적상일인 위 2014. 6. 11.에 소급하여 피고의 위 지체상금채권과 대등액의 범위에서 소멸하였다. 결국 원고의 위 각 채권은 1 공사대금채권 153,000,000원, 2 대위변제비용 구상금채권 893,590원, 3 추가공사대금채권 49,558,187원, 4 각 이에 대한 2013. 11. 6.부터 2014. 6. 11.까지의 나머지 지연손해금 90,819원(= 7,290,819원 - 7,200,000원), 합계 203,542,596원(= 1 153,000,000원 + 2 893,590원 + 3 49,558,187원 + 4 90,819원) 및 이에 대한 2014. 6. 12.부터의 지연손해금이 남게 되고, 피고의 위 지체상금 채권은 모두 소멸하였다.

피고의 이 부분 상계 항변은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

소결론 따라서 피고는 원고에게 위 합계 203,542,596원 및 이에 대하여 2014. 6. 12.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부와 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 사건 판결선고일인 2015. 5. 14.까지는 상법에서 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.