수원지방법원 안산지원 2016. 10. 13. 선고 2016가합360 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 3호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제12호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

[표1]

살피건대, 갑 제2, 7, 12, 20, 21, 22, 25 내지 29호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 금전출납부에 기재된 피고 본인 및 직원들 급여 명목의 금원과 해당 명목의 실제 지급액 사이에 일부 차이가 있는바, 이에 의하면 피고가 이 사건 각 미용실의 자금을 횡령한 것이 아닌지 하는 의심이 들기도 한다. 그러나 위 인정사실과 앞서 든 증거들, 갑 제16호증, 을 제3 내지 8호증, 을 제10, 30, 32, 33, 35호증의 각 기재 및 변론 전체를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 위 사실과 원고가 제출한 증거들만으로는 피고가 원고 주장과 같은 방법으로 이 사건 각 미용실의 자금을 횡령하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이를 전제로 하는 원고의 손해배상 청구는 이유 없다.

같이 원고 주장의 카드대금 인출액(갑 제8호증의 '카드결제금액'란 기재 금액)은 사업자 계좌내역(갑 제12호증의 2)을 통해 확인되는 실제 카드대금 인출액과 맞지 않고[예를 들어 2013년 4월분만 놓고 보더라도, ① 우리카드대금의 경우, 이 사건 금전출납부에 1,413,603원으로 기재되어 있고, 사업자 계좌에서도 2013. 4. 15. 1,413,603원(=92,137원 + 1,321466원)이 인출되었는데, 원고는 갑 제8호증에서 실제 인출액을 2,322,550원으로 기재하고 있고, ② 삼성카드대금의 경우, 이 사건 금전출납부에 1,449,720원으로 기재되어 있고, 사업자 계좌에서도 2013. 4. 20. 861,200원(= 500,000원 + 361,200원), 2013. 4. 25. 588,520원(= 217,467원 + 371,053원) 합계 1,449,720원이 인출되었는데, 원고는 갑 제8호증에서 실제 인출액을 806,790원으로 기재하고 있다. 이는 비단 위와 같은 예시에서만 발생하는 오류가 아니다], 달리 피고가 이 사건 금전출납부에 사업자 신용카드대금을 부풀려 기재하는 방법으로 원고의 주장과 같은 금액을 횡령하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없다.

하여 사용되었다고 보인다. 또한 원고가 피고 개인의 신용카드라고 주장하는 삼성카드는 을 제35호증의 기재 등에 비추어 사업자 신용카드인 사실이 인정된다. 나아가 하나 SK카드는 피고의 개인 신용카드이기는 하나, 그 카드대금이 이 사건 금전출납부에 기재되어 왔고, 이에 대하여 원고가 이의를 제기한 바 없으므로, 이제 와서 그 부당사용을 주장하는 것은 받아들이기 어렵다.

당사자 사이에 금원의 수수가 있다는 사실에 관하여 다툼이 없다고 하여도 그 수수의 원인이 다투어질 때에는 그것이 소비대차로 인하여 수수되었다는 것을 주장하는 원고가 이를 증명할 책임이 있다(대법원 1972. 12. 12. 선고 72다221 판결 참조). 살피건대, 갑 제12호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 원고가 2012. 5. 1.부터 2014. 10. 1.까지 피고 명의 사업자 계좌(국민은행, 우리은행)로 합계 18,420,000원을 송금한 사실은 인정된다. 그러나 위 사실과 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 피고에게 이 사건 각 미용실의 운영자금 명목으로 위 18,420,000원을 대여하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 이 사건 각 미용실의 운영으로 발생한 영업손익은 원고에게 귀속되므로 피고가 원고로부터 피고의 부담으로 운영자금을 대여 받을 이유가 없어 보이는 점, 원고와 피고 사이에 2014. 10. 27. 작성된 이 사건 인수인계서에도 원고 주장의 대여금에 관한 정산내역이 기재되어 있지 아니한

점, 원고는 수차례에 걸쳐 피고에게 돈을 지급하면서 차용증이나 지급각서 등을 작성하지 않았고, 변제기, 이율 등에 관한 어떠한 약정도 하지 않았으며, 아무런 담보도 제공받지 않은 점, 원고가 이 사건 소송에 이르기까지 피고에게 그 변제를 독촉한 사정을 찾을 수 없는 점 등에 비추어 보면, 위 송금액은 원고가 자신의 계산으로 운영되는 이 사건 각 미용실의 부족한 운영자금을 스스로 충당한 것으로 보일 뿐이므로, 원고의 대여금 청구는 이유 없다.

원고는 이 사건 인수인계서에 따라 피고에게 아래 [표2] 기재와 같은 정산금 합계 2,0,43원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

[표2]

피고가 구하는 위 [표2] 기재 정산금 합계 24,501,435원 중 아래 [표3] 기재 15,761,535원은 '원고 의견란' 기재와 같은 이유로 받아들일 수 없고, 나머지 8,739,900원의 정산의무는 인정한다.

[표3]

위 [표2] 순번 2, 7, 8번을 제외한 나머지 각 순번 기재 정산금 합계 8,739,900원에 관하여 살피건대, 위 금원의 경우 원고가 그 정산의무를 다투지 아니할 뿐만 아니라, 을 제12, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 22호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 원고를 대신하여 이 사건 각 미용실의 매장 사용료, 부가가치세, 종합소득세, 지방소득세, 건강보험료, 기장료, 인터넷 및 전화요금 합계 4,739,900원을 납부하거나 그 채무를 부담한 사실, 원고가 피고에게 2014년 10월분 급여 4,000,000원을 지급하지 아니한 사실, 원고와 피고는 2014. 10. 27. 이 사건 인수인계서를 작성함으로써 피고의 2014년 10월분 급여 및 각종 세금 등 이 사건 각 미용실을 위하여 공적으로 사용된 금원은 원고가 이를 정산하여 주기로 약정한 사실이 인정되므로, 원고는 피고에게 이 사건 인수인계서에 따른 정산금으로 위 8,739,900원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

근로기준법에서 정한 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 실질에서 '근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관

계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지'에 따라 판단하여야 하고, 여기서 말하는 '종속적인 관계가 있는지'는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘 · 감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품 · 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적 · 사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 원고가 피고에게 매달 400만 원을 지급하기로 한 사실, 피고는 원고에게 매달 말일에 이 사건 각 미용실의 수입과 지출을 기재한 이 사건 금전출납부를 메일로 전송한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 앞서 든 증거들, 을 제13, 31호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고는 자신 명의로 이 사건 각 미용실을 임차하고 사업자등록을 한 점, 피고는 이 사건 미용실의 직원을 채용하거나 자금을 운용함에 있어 원고의 구체적 지휘·감독을 받지 않은 점, 피고의 주장에 의하더라도, 피고는 스스로의 결정에 따라 직원들을 채용하고 운영비를 지출하는 등 이 사건 각 미용실의 운영에 관하여 상당한 재량권을 가지고 있었던 점, 피고는 원고를 근로기준법 제36조 위반 혐의로 중부지방고용노동청 안산지청에 진정하였다가, 2016. 1. 4. '피고 명의로 사업자등록을 하고 직원들을 채용하여 급여를 정산하는 등 이 사건 각 미용실을 위탁경영하였다'는 이유로 위 진정을 취하한 점, 원고와 피고 사이에 2014. 10. 27. 작성된 이 사건 인수인계서에도 2014년 10월분 급여에 대한 정산 내용이 담겨있을 뿐, 퇴직금에 대한 정산이 예정되어 있지 아니한 점 등에 비추어 보면, 위 사실과 피고가 제출한 증거들만으로는 피고가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 원고에게 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이를 전제로 한 피고의 퇴직금 청구는 이유 없다.

살피건대, 원고와 피고는 2014. 10. 27. 이 사건 인수인계서를 작성하면서 업무에 사용된 카드대금을 원고가 지급하기로 약정한 사실, 삼성카드와 우리카드는 사업자신용카드인 사실은 앞서 본 바와 같다. 그리고 앞서 든 증거들, 갑 제24호증, 을 제23,24호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고가 구하는 위 각 카드대금은 이 사건 각 미용실의 운영기간 중에 결제된 내역인 점, 위 각 카드대금의 사용내역을 살펴보면, 대부분 미용용품 내지 식대의 결제대금으

로 보이고, 이 사건 각 미용실의 종합소득세와 부가가치세를 분납한 내역도 포함되어있는 점, 특히 위 각 카드대금 중 2회차 이상의 할부금의 경우에는 1회차 할부금이 이 사건 금전출납부에 기재되어 있고 그 카드대금이 사업자 계좌에서 인출되었음에도 원고는 별다른 이의를 제기하지 아니하였던 점, 앞서 본 이 사건 각 미용실의 운영방식에 비추어 피고가 선지출한 운영비 등을 현금이 아닌 카드대금의 결제를 통해 보전 받았을 가능성도 높아 보이는 점, 원고는 갑 제24호증에서 2014년 11월분 삼성카드대금 1,213,760원 중 603,640원이 이 사건 각 미용실을 위해서 사용되었다고 인정한 점 등에 비추어 보면, 피고가 구하는 삼성카드대금 3,050,640원과 우리카드대금 2,944,368원은 이 사건 각 미용실을 위하여 사용되었다고 판단되므로, 원고는 피고에게 이 사건 인수인계서에 따른 정산금으로 위 각 카드대금 합계 5,995,008원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

따라서 원고는 피고에게 이 사건 인수인계서에 따른 정산금으로 14,734,908원(=8,739,900원 + 5,995,008원) 및 이에 대하여 이 사건 반소장 부본 송달일 다음날인 2016. 3. 31.부터 원고가 그 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 사건 판결 선고일인 2016. 10. 13.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 본소 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 피고의 반소 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하며, 나머지 반소 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 조정현(재판장) 김민지 강지성

각주1) 다만, 사업자 계좌내역(갑 제12호증의 2, 우리은행통장 사본) 중 일부, 즉 2013. 5. 23.부터 2013. 5. 29.까지의 계좌내역, 2014. 6. 24.부터 2014. 6. 26.까지의 계좌내역 및 2014. 10. 8. 이후의¦

각주2) 계좌내역이 제출되지 아니하여 그 부분에 해당하는 2013년 5월분 삼성카드대금, 2014년 6월분 삼 성카드대금, 2014년 10, 11월분 우리카드대금 및 삼성카드대금의 실제 인출액이 이 사건 금전출납 부에 기재된 카드대금과 일치하는지 여부를 확인하는 것은 불가능하다.

각주3) 이는 이 사건 금전출납부의 '신용카드 사용란' 기재 금원을 월별로 합산한 금원이다(다만 그 계산결 과에도 오류가 있다).

각주4) [표2] 기재 순번에 따른다.

각주5) 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보 상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다.