수원지방법원 안양지원 2010. 10. 20. 선고 2010고합65 판결

수원지방법원 안양지원

판결

사건

2010고합65

판결선고

2010. 10. 20.

수원지방법원 안양지원

제1형사부

판결

피고인 A은 2008. 1. 30.경부터 코스닥 상장회사인 주식회사 M(범죄사실에 기재된 법인은 모두 주식회사이므로 아래에서는 따로 '주식회사'의 표시를 기재하지 아니한다)의 대표이사로 재직하던 사람이고, 피고인 B은 N회사(이하 'N'이라 한다)의 기획이사로 재직하던 사람으로 2009. 6. 11. 서울고등법원에서 사기죄 등으로 징역 7년을 선고받고 2009. 7. 3. 위 판결이 확정되었으며, 피고인 C은 N의 대표이사로 재직하던 사람으로 2010. 1. 20. 서울중앙지방법원에서 사기죄 등으로 징역 8년을 선고받고 2010. 5. 27. 위 판결이 확정되었고, 피고인 D은 O의 대표이사로 재직하던 사람이며, 피고인 E는 O의 직원으로 재직하던 사람으로 2009. 10. 27. 대구지방법원에서 범인도피죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고 2009. 11. 4. 위 판결이 확정되었고, 피고인 F는 P의 부사장으로 재직하던 사람이며, 피고인 G은 Q의 업무를 보조하던 사람이다.

피고인들은 R과 함께 2007. 10.경 코스닥 상장회사인 피해자 M를 인수하기로 하고, 2007. 12. 17.경 피고인 A 명의로 M의 최대주주인 Q 등과 주식 및 경영권 양수도계약을 체결하였고, 이에 따라 피고인 A은 2007. 12. 20.경 자신의 직원인 S을 M의 경영지배인으로 선임하게 한 후 그 무렵부터 S을 통하여 M의 자금집행 등 재무업무를 총괄하였고, 2008. 1. 30.경 M의 대표이사로 취임한 이래 2009. 2. 16.경 사임할 때까지 M의 자금집행 등 재무업무를 총괄하였다.

피고인들은 Q 등에게 지급할 주식 양수대금이 부족하자, R과 함께 M의 자금을 빼돌려 위 주식 양수대금 등에 충당하기로 협의하였다.

피고인 A은 위 협의에 따라 2008. 1. 25.경 경영지배인 S에게 M가 마치 자회사인 P에 선급금 20억 원을 지급하고, O에 20억 원을 대여하는 것처럼 회계처리를 한 후 M명의의 정기예금 40억 원을 출금할 것을, 재무담당인 이사 T에게 회계처리에 필요한 P와의 선급금 계약서 및 O와의 대여약정서를 작성, 비치할 것을 각 지시하고, 위 지시에 따라 경영지배인 S이 2008. 1. 25.경 서울 금천구 U건물에 있는 M 사무실에서, 재무담당인 V 등을 통하여 회계처리를 한 후 M 명의의 W은행 계좌에서 P 명의의 X조합 계좌로 20억 원을, O 명의의 Y은행 계좌로 20억 원을 각 이체하게 하였다.

피고인 B은 R과 함께 P 및 O 명의의 위 각 계좌에서 40억 원을 인출한 후 그 중 27억 원을 피고인 A 명의의 AB은행 계좌로 입금하여 M 주식의 양수대금 및 인수비용 등으로 사용하고, 나머지 13억 원을 피고인 B이 관리하던 AC 명의의 AD은행 계좌에 입금하여 주식 양수대금 등에 사용하였다.

이로써 피고인들은, R, S 등과 공모하여 피고인 A 등이 업무상 보관하던 피해자 M 소유의 회사자금 40억 원을 횡령하였다.

피고인은 피해자 M의 경영권을 인수한 이후로 아무런 매출실적이 없어 금융감독원으로부터 M가 관리종목으로 지정될 상황에 처하게 되자, 가공매출을 일으켜 관리 종목지정을 피하고, 이를 근거로 회사 자금을 빼돌려 자신이 대표이사로 있는 AE의 AF경영권 인수자금으로 사용하기로 하였다.

피고인은 2008. 2. 1.경 가.항 기재 M 사무실에서 S에게 AF에 중계기 납품대금을 지급하는 것처럼 회계자료를 조작하여 피해자의 회사자금에서 3억 3,000만 원을 인출할 것을 지시하고, 그 지시에 따라 S이 가공의 매입자료를 준비하여 M 명의의 W은행계좌에서 3억 3,000만 원을 인출하여 AG에게 AE의 AF 경영권 인수자금으로 지급하게 함으로써 S과 공모하여 업무상 보관하던 피해자 M 소유의 위 돈을 횡령하였다.

피고인 A은 피해자 M의 대표이사로서 위 회사로 하여금 피고인 등 회사 임원의 개인 채무에 대한 담보·보증·이행인수 등의 명목 따위로 회사 업무와 무관한 내용의 채무를 부담하지 않게 해야 할 업무상 임무가 있는 사람이다.

그럼에도 피고인들은, 사실은 2007. 12. 24.경 M가 P의 전 최대 주주 AH, AI 형제에게 P의 인수대금 25억 원 전부를 지급하고 P 주식을 이전받았기 때문에 M로서는 더 이상 AH, AI에게 지급할 인수대금이 남아 있지 않음에도, 피고인 A이 AH, AI으로부터 M의 회사 업무와 무관하게 개인적으로 차용한 22억 원을 갚지 못하여 변제 독촉에 시달리자, 피고인들은 마치 M가 P 인수대금을 미지급한 것처럼 주식 매매계약서를 재작성하기로 협의하였다.

피고인들은 위와 같은 피고인 A의 업무상 임무에 위배하여, 2008. 2. 29.경 서울 중구 AJ호텔 호실 불상의 객실에서 피고인 A의 개인 채무인 위 22억 원을 대신하여 'M가 AH, AI 형제에게 16억 5,000만 원을 지급하는 내용의 주식매매 계약서를 M 대표이사 명의로 재작성하였다.

이로써 피고인들은 공모하여, M로 하여금 16억 5,000만 원의 주식대금 채무를 부담하게 함으로써 AI, AH으로 하여금 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 M에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다.

피고인은 M의 주식 인수대금 및 자신이 대표이사로 있는 AE의 운영자금이 부족하게 되자, 개인자금을 차용함에 있어 피해자 M로 하여금 위 자금에 대한 담보채무를 부담하게 하기로 하였다.

피고인은 위와 같은 업무상 임무에 위배하여, 2008. 1. 31.경 제1의 가.항 기재 M 사무실에서 AK 대표이사인 AL으로부터 M의 회사 업무와 무관하게 개인적으로 23억 원을 차용함에 있어 AL과 사이에, M의 대표이사 명의로 '2008. 7. 30.까지 미변제 시 미변제 상당의 M가 취득한 AK 주식을 반환'하기로 하는 내용의 약정을 체결하여 M로 하여금 23억 원 상당의 담보채무를 부담하게 함으로써, AL으로 하여금 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 M에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다.

피고인은 2008. 2. 19.경 AM가 압류하여 둔 AN 명의의 보호예수 주식을 임의로 처분하였음을 이유로, AM로부터 강제집행면탈 혐의로 고소되어 2008. 9. 1.경 서울 동부지방검찰청으로부터 기소중지 처분을 받게 되자, AM에게 피해자 M 명의의 합의서를 작성해 주기로 하였다.

이에 피고인은 위와 같은 업무상 임무에 위배하여, 2008. 9. 중순경 서울 강남구에 있는 상호 불상의 사무실에서, AM의 대리인에게 M 대표이사 명의로 'AM의 추심금 1,326,994,535원을 M가 대신 변제'하겠다는 내용의 합의서를 작성해 주어 M가 피고인을 위하여 1,326,994,535원의 채무를 부담하게 되었다.

이로써 피고인은 AM로 하여금 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 M에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다.

피고인은 수십억 원에 이르는 개인채무로 인하여 변제 독촉을 받게 되자, 자신이 평소 소지하고 다니던 M의 어음용지를 이용하여 개인채무의 변제 또는 담보제공 명목으로 채권자들에게 피해자 M 발행의 약속어음을 제공하기로 하였다.

피고인은 위와 같은 업무상 임무에 위배하여, 2008. 8.경부터 같은 해 9.경까지 불상의 장소에서 개인채무의 변제를 담보하기 위하여 AI에게 액면금 10억 원의 약속어음 1장, AO에게 액면금 10억 원의 약속어음 1장, AP에게 액면금 백지의 약속어음 1장, AL에게 각 액면금 5억 원의 약속어음 2장 등 M 발행의 액면금 합계 30억 원 이상의 약속어음 5장을 제공하였고, 이로 인하여 M는 피고인을 위하여 위 30억 원 이상의 약속어음금 채무를 부담하게 되었다.

이로써 피고인은 AI, AO, AP, AL으로 하여금 각 교부받은 약속어음의 액면금 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 M에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다.

누구든지 유가증권시장 또는 코스닥시장에서의 매매거래를 유인할 목적으로 당해 유가증권의 거래에 있어서 중요한 사실에 관하여 고의로 허위의 표시 또는 오해를 유발하게 하는 표시를 하여서는 아니 된다.

그럼에도 피고인들은 사실은 N의 자금 및 M의 횡령자금으로 M의 지분 및 경영권을 인수하였음에도 피고인 A의 학력, 경력을 내세워 마치 피고인 A이 자신의 자금으로 M를 인수하여 안정적인 전문경영을 할 것처럼 허위로 공시하기로 협의하였다.

피고인 A은 회사 공시담당 직원인 AQ을 통하여 2008. 1. 30.경 제1의 가.항 기재M 사무실에서, 금융감독원 공시시스템에 자신의 경력과 함께 'A이 주식 301만주를 인수하여 최대주주가 되었다'는 내용의 허위 공시를 함으로써 피고인들은 공모하여 코스닥시장에서의 매매거래를 유인할 목적으로 당해 유가증권의 매매에 있어서 중요한 사실에 관하여 고의로 허위의 표시를 하였다.

피고인은 사실은 자신이 대표이사로 재직하던 AR가 몽골 AS사와 몽골 AT 희토류 광산개발사업약정을 체결하였으나, 2008. 2. 22.경 몽골 AS사로부터 위 사업약정에 관한 최종해지를 통보받아 AR가 더 이상 위 AS사를 상대로 광산개발사업의 지분을 요구할 수 없게 되었음에도, 이를 사실대로 공시할 경우 M의 주가 하락이 예상되자, 이를 숨긴 채 마치 M가 AR로부터 AS사에 대한 지분을 양수받아 계속 희토류 광산개 발사업을 진행할 것처럼 허위 공시를 하기로 하였다.

피고인은 M의 공시업무 담당직원인 AQ을 통하여 2008. 3. 17.경 제1의 가.항 기재 M 사무실에서, 금융감독원 공시시스템에 '당사는 AR 및 AR의 주주로부터 AS사 지분 25% 이상을 인수한다. 당사는 AT 희토류 개발의 타당성 조사, 기획, 개발, 마케팅, 영업, 홍보를 담당하고, AR는 현지 광산의 채굴 및 운영을 맡아서 진행한다.'는 등의 내용으로 허위 공시를 하였다.

계속하여 피고인은 AQ을 통하여 2008. 4. 10.경 같은 방법으로 M의 AR 지분의 취득에 관한 사항을 공시하면서 '당사는 몽골 AT 광산개발을 진행 중인 AR의 지분 30.19%를 당사의 대표이사 A으로부터 증여받아 AR의 최대주주가 되었다'는 내용으로 허위 공시를 하였다.

계속하여 피고인은 AQ을 통하여 2008. 6. 30.경 같은 방법으로 희토류 광산개 발사업의 진행일정을 공시하면서 'AR사가 2008. 4. 3.자 AU공사 2008년도 해외광물자원개발 기초탐사 국고보조금 교부에 따른 기초탐사사업 완료후 진행 예정'이라고 허위 공시를 하였다.

이로써 피고인은 코스닥시장에서의 매매거래를 유인할 목적으로 M의 유가증권 매매에 있어서 중요한 사실에 관하여 3회에 걸쳐 고의로 허위의 표시를 하였다.

피고인은 M의 분리형 신주인수권부사채 발행(50억 원 규모)을 추진하면서, 사실은 위 사채 인수권자인 Y은행에게 위 사채 발행자금으로써 조성된 M 명의의 50억원의 정기예금에 대하여 근질권을 설정해 주기로 약정하였기 때문에 위 사채 발행자금 50억 원을 M의 운영자금으로 운용할 수 없음에도, 마치 금융기관이 M에 대한 투자를 결정하고 M에서는 50억 원의 실질적인 운영자금을 확보한 것처럼 허위 공시를 하기로 하였다.

피고인은 M의 공시업무 담당직원인 AQ을 통하여 2008. 8. 8.경 제1의 가.항 기재 M 사무실에서, 금융감독원 공시시스템에 '50억 원 규모의 무보증 사모 분리형 신주인수권부사채 발행에 Y은행이 참여'하였고, '자금조달의 목적이 50억 원의 운영자금 조달'이라는 취지로 허위 공시를 하였다.

이로써 피고인은 코스닥시장에서의 매매거래를 유인할 목적으로 당해 유가증권의 매매에 있어서 중요한 사실에 관하여 고의로 허위의 표시를 하였다.

피고인이 사채업자 AV으로부터 증자대금 20억 원을 차입하면서 그 증자대금에 상당하는 20억 원 상당의 표지어음을 담보로 제공키로 하여 증자대금을 M의 운영 자금으로 운용할 수 없음에도, 마치 유상증자를 통하여 20억 원의 실질적인 운영자금을 확보한 것처럼 허위 공시하기로 마음먹었다.

피고인은 회사 공시담당 직원 AQ을 통하여 2008. 8. 13.경 제1의 가.항 기재 M 사무실에서, 금감원 공시시스템에 '유상증자금 20억 원을 회사 운영자금으로 사용할 계획'이라는 취지로 허위 공시하였다.

이로써 피고인은 코스닥시장에서의 매매거래를 유인할 목적으로 당해 유가증권의 매매에 있어서 중요한 사실에 관하여 고의로 허위의 표시를 하였다.

피고인 A은 Q으로부터 코스닥시장을 통하여 M 주식 400만주를 통정거래 방식으로 매수하기로 하면서, Q과 사이에 주가가 상승하여 주당 2,000원을 초과하여 매수할 경우 그 초과분을 Q이 피고인 A에게 반환하기로 약정하고, 위 주식매수에 필요한 자금을 제공하는 공동피고인 B과 사이에 위 초과 반환분을 절반씩 나누기로 하였다.

피고인 A은 2008. 1. 말경 피고인 F에게 Q측으로부터 그가 제시하는 수량 및 가격에 맞춰 주식을 매입할 것을 지시하고, Q은 피고인 G에게 시장가보다 높은 가격으로 매도 주문을 내고 상대편이 매도 물량을 매입할 수 있도록 사전에 그 내용을 피고인 F에게 통지할 것을 지시하였다.

위 지시에 따라 2008. 1. 30.경부터 같은 해 2. 14.경까지, 피고인 G은 서울 강남구 AW빌딩 15층에 있던 AX 회장실에서, 피고인 F는 서울 개포구 AY에 있는 피고인 A 제공의 오피스텔에서, AZ, AC, BA, BB, BC 등 명의의 차명 증권계좌를 이용하여 통정거래로 주식을 매매하면서, 총 77회에 걸쳐 고가매수주문 863,878주, 총 32회에 걸쳐 통정매매 219,387주, 종가관여주문 30,000주 등을 내어 M 주가를 상승시켰다.

이로써 피고인들은 Q과 공모하여, 코스닥상장 유가증권의 매매거래에 관하여 그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 통정매매를 하고, 코스닥시장에서의 매매거래를 유인할 목적으로 그 시세를 변동시키는 매매거래를 하였다.

피고인 C은 피고인 B에게 N의 유사수신 투자금을 맡겨 M의 경영권을 인수하였으나, 별다른 영업실적이 없어 유사수신 피해자들로부터 독촉에 시달리게 되자, M의 주가를 인위적으로 부양시키기 위하여 피고인 D에게 M의 주식거래를 지시하였다.

피고인 D은 위 지시에 따라 피고인 E와 함께 2008. 3. 3.경부터 같은 해 3. 19.경까지 제1의 가.항 기재 M 사무실에서 AC 등 명의의 7개 차명 증권계좌를 이용하여 240회에 걸쳐 고가매수주문 917,780주, 59회에 걸쳐 허수주문 268,100주, 44회에 걸쳐 종가관여주문 688,835주 등을 내어 M 주가를 상승시켰다.

이로써 피고인들은 공모하여 코스닥상장 유가증권의 매매거래에 관하여 그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 권리의 이전을 목적으로 하지 아니하는 가장된 매매거래를 하고, 코스닥시장에서의 매매거래를 유인할 목적으로 그 시세를 변동시키는 매매거래를 하였다.

주권상장법인 또는 코스닥상장법인의 임원 또는 주요주주는 소유주식의 수에 변동이 있는 때에는 그 변동이 있은 날이 속하는 달의 다음달 10.까지 그 내용을 증권선물위원회와 거래소에 보고하여야 하고, 주권상장법인 또는 코스닥상장법인의 주식 등을 대량보유하게 된 자는 그 날부터 5일 이내에 그 보유상황과 보유목적을 금융감독위원회와 거래소에 보고하여야 한다.

피고인은 2008. 7. 18.경 그 명의의 M 주식 400만주를 BD에게 매도하고, M 주식 240만주를 BE에게 매도하였음에도, 위 대량보유 보고의무와 위 소유주식 변동보고의무를 각 이행하지 아니하였다.

또한 피고인은 2008. 8. 14. 경 50억 원 규모의 분리형 신주인수권부 사채를 인수한 Y은행으로부터 44억 원 상당의 M 주식에 대한 신주인수권을 양수받았음에도, 위 대량 보유 보고의무를 이행하지 아니하였다.

[판시 제1의 가. 사실]

[판시 제1의 나. 사실]

[판시 제2의 가. 사실]

[판시 제2의 나. (1)의 사실]

[판시 제2의 나. (2)의 사실]

[판시 제2의 나. (3)의 사실]

[판시 제3의 가. 사실]

[판시 제3의 나. (1)의 사실]

[판시 제3의 나. (2)의 사실]

[판시 제3의 나. (3)의 사실]

[판시 제4의 사실]

[판시 제5의 사실]

[판시 제6의 사실]

[판시 전과]

피고인 B, C, E : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(피고인 B에 대한 판시 각 죄와 판결이 확정된 판시 사기죄 등 상호간, 피고인 C에 대한 판시 각 죄와 판결이 확정된 판시 사기죄 등 상호간, 피고인 E에 대한 판시 증권거래법위반죄와 판결이 확정된 판시 범인도피죄 상호간)

피고인 A, B : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{피고인 A에 대하여는 형이 가장 무거운 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에, 피고인 B에 대하여는 형과 범정이 가장 무거운 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 각 경합범 가중}

피고인 A, B : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 위 피고인들에게 유리한 정상 등을 참작)

피고인 D, E, F, G : 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 위 피고인들에게 유리한 정상 등을 참작)

쟁점에 대한 판단

피고인은 S에게 지시하여 판시 제1의 가.항 기재 40억 원이 O 등에 지급된 것은 사실이나, 그 당시 피고인은 위 40억 원이 실제로 대여금 또는 가지급금으로 지급되는 것으로 알았을 뿐 공동피고인 B에 의하여 M의 주식양수대금으로 사용된다는 사실을 알지 못하였다는 취지로 주장하면서 횡령의 범의를 부인하고 있다.

그러나 이 부분 범죄사실에 대하여 앞서 든 증거를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① M의 경영지배인으로 재직하였던 S은 피고인이 S에게 위 40억 원의 지급을 지시할 당시 위 돈이 그 명목과는 달리 M 인수대금으로 사용된다는 사실을 잘 알고 있었다는 취지로, 공동피고인 B은 M 인수 당시 R을 통하여 피고인과 사이에 인수 대금 중 부족한 부분은 M의 현금성 자산을 사용하기로 합의하였고, 이러한 합의에 따라 피고인이 S에게 위 40억 원의 지급을 지시하여 이를 인수대금으로 사용한 것이라는 취지로 일관하여 진술하고 있고, 이러한 진술은 아래에서 드는 여러 사정과도 일치하는 점, ② N은 공동피고인 B을 전면에 내세워 M의 지분 및 경영권을 인수하는 과정에서 그 인수대금 약 173억(실제 지급된 인수대금은 약 191억 원) 중 N의 유사수신자금으로 조달할 수 있는 금액을 확정할 수 없었기 때문에 부족한 자금은 M가 보유한 현 금자산을 사용할 계획을 가지고 있었고, 실제로 위 지분 및 경영권 인수대금으로 지급된 M 현금자산이 약 85억 원에 이르는 점, ③ 공동피고인 B이 피고인과의 사전합의에 따라 피고인이 M의 대표이사로 취임할 경우 피고인의 동의 없이는 M의 현금자산을 인수대금으로 이용할 수 없을 뿐만 아니라 기지급한 인수대금의 반환 여부조차 불투명해지는 상황에서 위 현금자산의 인수대금 사용에 관한 피고인의 동의 내지 허락 없이 M 지분 및 경영권 인수를 강행하였을 것으로 보기는 어려운 점, ④ S은 피고인이 대여금 또는 가지급금 명목으로 M 자금을 빼내어 M 인수대금으로 사용하는 것에 반발하여 사임서를 제출하였던 점, ⑤ 위 40억 원 중 27억 원이 피고인 명의의 AB은행 계좌에 입금되었다가 M 인수대금 등으로 사용된 점, ⑥ 피고인도 검찰 수사과정에서 여러 차례에 걸쳐 이 부분 범행을 모두 인정한 점 등을 종합하면, 피고인이 판시 제1의 가.항의 범행 당시 위 40억 원이 그 명목과는 달리 M 인수대금으로 사용된다는 사정을 알고 있었다고 볼 것으므로, 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

피고인은 판시 기재 가공매입대금 횡령에 관여한 적이 없다는 취지로 주장하나, 이 부분 범죄사실에 대하여 앞서 든 증거를 종합하면, 피고인이 S에게 지시하여 회계 자료를 조작하거나 가공의 매입자료를 준비하여 판시 기재 3억 3,000만 원을 개인적인 용도에 사용하였음을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

피고인은 판시 기재와 같이 AM가 압류하여 둔 AN 명의의 보호예수 주식을 처분할 당시 위 주식이 압류되었음을 알지 못하였다는 취지로 주장한다.

그러나 이 부분 범죄사실에 대하여 앞서 든 증거를 종합하면, 피고인은 위 주식이 AM에 의하여 압류되었음을 알면서도 위 주식을 처분하였음을 충분히 인정할 수 있고, 설사 피고인이 위 주식의 압류사실을 알지 못하였다고 하더라도 M가 피고인을 대신하여 AM의 손해를 배상할 이유도 없으므로, 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

피고인이 판시 기재와 같이 약속어음을 발행한 것은 사실이나, 이는 M와 관련하여 발행된 것으로서 나중에 모두 회수되었기 때문에 M에 재산상 피해가 없으므로 배임죄가 성립하지 않는다는 취지의 주장을 한다.

배임죄에서 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 담보를 취득하였거나 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니라 할 것이다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2008도10096 판결 등 참조).

이 부분 범죄사실에 대하여 앞서 든 증거를 종합하면, 피고인은 판시 제2의 가. 기재와 같이 AH, AI 형제로부터 22억 원을 차용하였으나 이를 변제하지 못하였고, 이에 AI이 거의 매일 피고인을 찾아가 위 돈의 변제를 독촉한 사실, 이를 견디다 못한 피고인은 AI에게 위 차용금에 대한 담보조로 액면금 10억 원의 약속어음 1장을 교부한 사실, AI은 2008. 8.경 위 약속어음 1장을 포함하여 당시 가지고 있던 M 발행의 약속어음을 M 구조조정본부에 반환한 사실, 피고인은 2008. 9. 1. AO에게 그 명의의 M주식 485만주를 32억 3,000만 원에 양도하면서 같은 날 계약금 10억 원을 수령하였고, 이에 대한 담보로 판시 기재 액면금 10억 원의 약속어음 1장을 교부한 사실, 피고인은 위 10억 원을 일본 BL사에 기술이전계약의 계약금으로 지급한 사실, 그후 위 주식양수도계약이 파기되었음에도 피고인이 AO에게 10억 원을 반환하지 못하자, AO는 피고인의 계약금 반환 대신 10억 원의 계약금이 지급된 상태의 BL사와의 계약을 인수하는 방법으로 정산한 사실, 피고인은 2008. 12.경 AP으로부터 변제기를 10일로 정하여 1억원을 차용하면서 그에 대한 담보로 판시 기재 액면금 백지의 약속어음 1장을 교부한 사실, 피고인은 2009. 초경 AP에게 위 1억 원을 변제하였으나 변제기를 지키지 못한 것에 대한 보상을 이유로 위 약속어음 1장을 회수하지 않은 사실, AP은 2009. 2.경 내지 3.경 M를 인수한 관계자로부터 2,000만 원을 지급받고 위 약속어음을 반환한 사실, 피고인은 판시 제2의 나. (1)의 기재와 같이 AL으로부터 23억 원을 차용하였으나, 이를 변제하지 못하여 AL으로부터 변제독촉을 받게 되자 AL에게 위 차용금에 대한 담보조로 판시 기재와 같이 액면금 5억 원의 약속어음 2장을 교부한 사실, AL은 2009. 3.경 피고인의 위 차용금 미변제를 이유로 M를 인수한 BM가 M의 자산만을 분리하여 설립한 BK 측에게 AK의 지분 23.2%의 반환을 요청한 사실, BK는 AL에게 당초 지분인 수대금 45억 원 중 피고인의 차용금 23억 원을 제외한 나머지 22억 원의 대금을 지급하고 위 지분을 인수해 갈 것을 제의한 사실, AL은 피고인으로부터 받은 약속어음 2장을 반환하는 대가로 BK에 15억 원만 지급하고 위 지분을 인수한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하면, M로서는 피고인이 위와 같이 발행한 약속어음금 채무를 부담하게 되어 피고인이 각 채무를 불이행할 경우 AI, AO, AP, AL으로부터 소제기 및 강제집행을 당할 우려가 있었던 이상 사후적으로 위 약속어음이 모두 회수되었다고 하더라도 M에 재산상 실해 발생의 위험이 초래된 것으로 봄이 상당하고, 실제로 M는 위 각 약속어음을 회수하는 과정에서 AP에게 2,000만 원을 지급하거나 10억 원의 계약금이 지급된 BL사와의 계약건을 AO에 인계하였고, AL으로부터 당초의 AK 지분인도대금을 감액당하는 등의 손해를 입었음을 알 수 있으므로, 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

피고인은 AS사의 계약해지가 일방적인 것으로서 법적 효력이 없기 때문에 AR가 여전히 AS사의 지분을 가지고 있을 뿐만 아니라 희토류 광산 개발사업도 계속 진행할 수 있을 것으로 판단하고 판시 기재와 같은 내용의 각 공시를 한 것이므로, 위 각 공시의 내용이 허위라는 점을 인식하지 못하였다는 취지로 주장한다.

그러나 이 부분 범죄사실에 대하여 앞서 든 증거를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① AR는 2007. 8. 20.경 AS사에 미화 320만 달러를 지급하고 AS사 지분 51%를 매수하는 내용의 협약을 체결하였으나, 2008. 2. 22. AS사로부터 AR의 계약 불이행을 이유로 위 협약을 취소하되, 다시

AR가 AS사 지분 51%를 취득하려면 그 중 50%에 대하여 미화 2,500만 달러를 지급하고 결정권의 의미를 지니는 나머지 1%에 대하여는 따로 협의를 거쳐야 한다는 내용의 통보를 받은 점, ② 피고인은 위 통보에 대응하기 위하여 2008. 2. 23. 등에 걸쳐 여러번 AR 회의실에서 대책회의를 개최하였으나, 2008. 3. 22.까지 AS사에 대한 답신을 보류한 상태로 문제를 해결하고, AS사 지분 인수에 대하여는 위 협약에 따라 진행한다는 정도의 원론적인 결론을 내렸을 뿐 별다른 해결방안이 제시되지 않은 점, ③ 그 이후로도 피고인은 2008. 3. 25.경 AS사와의 분쟁해결을 위하여 몽골 현지의 변호사를 선임하기도 하였으나, 별다른 진전이 없었던점, ④ AR는 위 통보를 받을 당시 AS사에 계약금만 지급한 상태였고, AS사가 새로이 제시한 금액이 당초 계약금액의 약 8배에 이르며, AS사는 몽골인이 운영하는 몽골에 소재한 회사인 점 등에 비추어 AS사가 임의로 위 협약을 이행하거나 법적절차를 거쳐 위 협약의 이행을 강제하기는 어려울 것으로 보이는 점, ⑤ 그럼에도 피고인은 AS사와

위 협약을 둘러싸고 분쟁이 발생한 내용에 대하여는 공시 등을 통하여 외부에 알리지 아니한 채 공동피고인 B과 합의하에 꾸준히 하락하는 M의 주가를 올리기 위하여 2008. 3. 17.자 및 같은 해 4. 10.자 공시를 하였고, 2008. 6.경 공동피고인 B이 구속된 이후로 M의 주가가 반토막에 이를 정도로 급락하자, 주가의 추가하락을 막기 위해 2008. 6. 30.자 공시를 하기에 이른 점 등을 종합하면, 피고인이 M 내지 AR가 AS사의 현재 주식 내지 지분을 취득하거나 몽골 희토류 광산개발사업을 실제로 진행할 수 있는지 여부에 관하여 판시 각 공시의 내용이 허위임을 인식하였음을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

피고인은 공동피고인 F에게 장내에서 M 주식을 매수할 것을 지시한 적이 있을뿐 M 주가를 인위적으로 올리기 위하여 주가부양을 지시한 적은 없다는 취지로 주장한다.

그러나 이 부분 범죄사실에 대하여 앞서 든 증거를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고인은 Q과 사이에 피고인이 Q 보유의 M 주식 수백만주를 장내에서 매수하되, 주당 2,000원을 초과하는 금액으로 매수하는 경우 그 초과분은 Q이 피고인에게 반환하기로 약정하였고, 공동피고인 B과 사이에 공동피고인 B이 투입하는 자금(N 자금)으로 위 주식을 매수하되 위 초과분은 50%씩 분배하기 합의한 점, ② 이로 인하여 피고인으로서는 M 주식을 주당 2,000원 이상에 매수하기 위하여 판시 제4의 범행 직전의 주가가 1,810원에 불과한 M의 주가를 부양시킬 필요가 있었고, 위 약정에 따라 M의 주가가 상승할수록 피고인이 반환받을 이익도 커지게 되는 점, ③ 피고인은 공동피고인 F로부터 Q 측에서 매도주문이 시장가보다 1호가 내지 4호가 높게 나온다는 보고를 받고도 큰 차이가 아니면 그냥 매입하라고 지시한 점, ④ 판시 제4의 기재와 같은 거래형태, 그 기간 동안 시장전체 매수주문수량 대비 공동피고인 F, G의 매수 주문비율(9%) 및 시세조종주문비율(7.5%), 주가변동폭(48.3% 상승), 위 공동피고인들이 주가부양을 위해 의도적으로 일반 투자자들의 거래가 적어 시세조종이 용이한 14:00 이후의 시간대에 거래주문을 집중한 점, ⑤ 과거 여러 차례 피고인의 도움을 받은 적이 있고 이 부분 범행 이후에도 수고비로 500만 원을 받은 것에 불과한 공동피고인 F가 피고인의 주가부양에 관한 지시 없이 독자적으로 판시 제4의 범행을 저지른 것으로 보기는 어려운 점 등을 종합하면, 피고인이 공동피고인 F에게 M의 주가부양을 지시하였음을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

피고인은 공동피고인 A이 M에 대한 공시를 할 때마다 주가가 하락하는 것이 염려되어 2008. 3.경부터 M의 공시에 관여하였을 뿐 판시 제3의 가.항 기재 2008. 1. 30.자 공시에는 관여한 적이 없을 뿐만 아니라 사전에 그 기재와 같은 내용이 공시됨을 알지도 못하였다는 취지로 주장하면서 그 범행을 부인하고 있다.

그러나 이 부분 범죄사실에 대하여 앞서 든 증거를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① N은 약 100억 원 이상의 유사수신자금을 투입하여 실질적으로 M의 지분 약 27% 및 경영권을 인수함으로써 M의 공시, 자금관리 등 경영에 가장 커다란 이해관계를 가지게 된 점, ② N은 자금의 출처를 외부에 드러내지 않기 위해 기획이사인 피고인을 전면에 내세워 공동피고인 A과의 합의하에 BN 수석연구원, BO 대표이사 등의 경력을 가진 공동피고인 A의 명의를 빌려 M 지분을 인수하였고, 이후 공동피고인 A을 M의 대표이사로 선임하였는바, 2008. 1. 30.자 공시는 위와 같은 합의에 따른 공동피고인 A의 대표이사 선임, 최대주주 변경을 내용으로 하는 것에 불과한 점, ③ 피고인은 2007. 12. 17. M 주식양수도 계약 체결 이후로 자신을 대신하여 BP을 이사 자격으로 M 사무실에 상주하게 하였고, 피고인도 수차례 M 사무실을 방문하거나 유선으로 M의 경영 전반에 관한 사항을 보고받는 등 지분 인수 이후 M의 공시, 자금집행 등 경영의 전과정에 관여하여 온 점, ④ 공동피고인 A이 2008. 1. 중순경 채용하여 M의 공시, 자금관리 등을 담당하던 경영지원본부장 T은 M의 공시, 자금집행 등에 앞서 BP 또는 B과 협의를 하였고, 공시 문안에 대하여는 주로 BP과 사전에 검토를 하였던 점, ⑤ BP은 N에서 파견된 것이 아니라 피고인이 개인적으로 채용하여 M에 상주하게 한점 등을 종합하면, 피고인이 직접 또는 BP의 보고 등을 통하여 사전에 2008. 1. 30.자 최대주주 변경공시의 내용 및 그 공시사실을 알고 있었음을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

피고인은 N의 M에 대한 안정적인 경영권 확보를 위하여 공동피고인 D에게 장내에서 M 주식을 추가로 매수할 것을 지시한 적이 있을 뿐 M 주가를 인위적으로 올리기 위하여 주가부양을 지시한 적이 없을 뿐만 아니라, 매매거래를 유인하고 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적도 없었다는 취지로 주장하면서 판시 제5항 기재 범행을 부인하고 있다.

구 증권거래법 제188조의4 제1항 위반죄가 성립하기 위하여는 통정매매 또는 가장 매매 사실 외에 주관적 요건으로 '거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적'이 있어야 하는데, 이러한 목적은 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하고, 그 목적에 대한 인식의 정도는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하며, 투자자의 오해를 실제로 유발하였는지 여부나 타인에게 손해가 발생하였는지 여부 등은 문제가 되지 아니하며, 구 증권거래법 제188조의4 제2항 소정의 '매매거래를 유인할 목적'이라 함은 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시킴에도 불구하고, 투자자에게는 그 시세가 유가증권시장에서의 자연적인 수요·공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인시켜 유가증권의 매매에 끌어들이려는 목적으로서 이 역시 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하고, 목적에 대한 인식의 정도도 미필적 인식으로 충분하며, 나아가 위 조항 제1호 소정의 '유가증권의 매매 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래'라함은 본래 정상적인 수요·공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 거래를 말하는 것일 뿐 그로 인하여 실제로 시세가 변동될 필요까지는 없고, 일련의 행위가 이어진 경우에는 전체적으로 그 행위로 인하여 시세를 변동시킬 가능성이 있으면 충분한 데, 이상의 각 요건에 해당하는지 여부는 당사자가 이를 자백하지 않더라도 그 유가증권의 성격과 발행된 유가증권의 총수, 가격 및 거래량의 동향, 전후의 거래상황, 거래의 경제적 합리성과 공정성, 가장 혹은 허위매매 여부, 시장관여율의 정도, 지속적인 종가관리 등 거래의 동기와 태양 등의 간접사실을 종합적으로 고려하여 이를 판단할 수 있다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7471 판결 등 참조).

이 부분 범죄사실에 대하여 앞서 든 증거를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고인은 판시 제5의 범행 당시 N의 조합원들로부터 투자받은 약 100억 원 이상의 유사수신자금을 투입하여 M의 경영권을 인수하였음에도 M가 별다른 성과를 내지 못한 채 계속하여 자금만 투입되는 상황에서 주가부양을 통하여 M의 실적을 부풀리는 방법으로 조합원들의 동요를 방지함과 아울러 조합원들의 이탈을 차단할 필요가 있었던 점, ② 공동피고인 B, D은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 일관하여 피고인이 위와 같은 이유로 공동피고인 D에게 M의 주가부양을 지시하여 공동피고인 D, E가 판시 제5의 범행에 이르게 되었다는 취지로 매우 구체적으로 진술하고 있는 점, ③ 공동 피고인 D은 2007. 6.경 N에 입사한 이래 N과 O 등에 근무하면서 피고인이 지시하는 각종 업무를 수행하여 왔는바, 이러한 피고인과 공동피고인 D의 관계 등에 비추어 공동피고인 D이 피고인에 대하여 허위진술을 할 만한 아무런 이유가 없는 점, ④ 판시 제5의 기재와 같은 거래형태, 그 기간 동안 시장전체 매수주문수량 대비 공동피고인 D, E의 매수주문비율(14%) 및 시세조종주문비율(10.1%), 호가관여율(11.7%), 주가변동폭(22.8% 상승), 위 공동피고인들이 주가부양을 위해 의도적으로 일반 투자자들의 거래가 적어 시세조종이 용이한 12:00 ~ 13:00, 장마감 시간(15:00)에 임박한 동시호가 시간대에 매수주문을 집중한 점, ⑤ 월 300만 원 또는 약 200만 원의 급여를 수령한 이외에는 별도로 이 부분 범행의 대가를 취득하지 아니한 위 공동피고인들이 피고인의 주가부양에 관한 지시 없이 독자적으로 판시 제5항 기재 범행을 저지른 것으로 보기는 어려운 점 등을 종합하면, 피고인이 공동피고인 D에게 M의 주가부양을 지시하였고, 미필적으로라도 M의 주식거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 하고, 매매거래를 유인할 수 있다는 사정을 인식하였음을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

피고인들은 공동피고인 A의 판시 제4의 증권거래법위반의 범행을 돕기 위해 그 기재와 같이 M 주식을 매매한 것은 사실이나, 피고인들이 기능적으로 행위를 지배하거나 피고인들에게 정범의 고의가 있었던 것은 아니므로, 정범이 아닌 종범으로 처벌되어야 한다는 취지로 주장한다.

형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것인바(대법원 2001. 11. 9. 선고 2001도4792 판결 등 참조), 이 부분 범죄사실에 대하여 앞서 든 증거를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 판시 제4의 범행 당시 피고인들은 공동피고인 A 또는 Q이 통정매매 등의 비정상적인 거래를 통하여 M의 주식을 장내 매수 또는 매도하려 하다는 사정을 잘 알고 있었던 점, ② 그럼에도 피고인들은 공동피고인 A 또는 Q의 지시에 따라 판시 제4의 기재와 같이 직접 고가매수주문, 통정매매, 종가관여주문 등 비정상적인 주식거래를 실행하였고, 해당 거래일의 종가를 상승시키기 위하여 주로 오후 2시 이후로 장마감 시간대에 주식거래를 집중하기도 하였던 점, ③ 피고인들의 위와 같은 비정상 거래로 인하여 마치 M의 주식거래가 성황을 이루는 것처럼 오인하게 된 일반 투자자들이 거래에 참여함으로써 불과 15일만에 M 주가가 48.3% 상승하기에 이르렀고, 피고인들도 이러한 사정을 충분히 인식하고 있었던 점 등을 종합하면, 피고인들의 행위는 통정매매 또는 시세 변동거래로 인한 증권거래법위반죄에 기능적 행위지배의 공동정범 요건을 갖추었다고 할 것이고, 피고인들에게 정범의 고의도 있었다고 볼 것이므로, 피고인들의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

'M'로 변경되어 2008. 2. 1. 그 등기가 마쳐졌으나, 편의상 위 상호 변경 전후의 주식회사를 모두 'M'로 표시한다. 나아가 2009. 11. 5. 그 상호가 'AA'로, 다시 변경되었다. 각주2) 기록에 의하면, 피고인 B도 M의 인수·운영 과정에서 깊숙이 관여하는 등 사실상 M의 업무를 담당하였다고 보이기는 하나, 검사는 피고인 A만을 M의 업무 담당자로 공소제기한 것으로 보이는 데다가, 아래에서 판단하는 바와 같이 피고인 B이 피고인 A의 업무위배행위에 대하여 공동정범으로서 형사책임을 부담하므로, 이 법원은 M의 업무 담당자로 피고인 A만을 거시하기로 한다. 이하 관련 부분도 같다. 각주3) 비록 이 무렵 피고인 A이 자신 명의로 M 주식 인수계약을 체결하고 명의상으로는 M의 주주가 되었다 하더라도, 피고인 B 등과 사이에서 그 인수자금을 피고인 B 측, 즉 N으로부터 조달받는다는 점에 대한 합의가 없었고, 그러함에도 피고인들이 M의 형식상 인수자 내지 최대주주를 피고인 A으로 내세운 것은 N이 이른바 다단계판매업체인 반면에 피고인 A의 학력 등을 이용할 경우 M의 경영진에 대한 이미지를 미화·제고할 수 있다는 점에 착안한 것으로 보일 뿐만 아니라, 구 증권거래법 시행령(2008. 7. 29. 대통령령 제20947호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령 부칙 제2조 제1호로 폐지) 제86조의 4 제1항 제7호에서 주식취득에 필요한 자금의 조성내역을 주식 대량보유보고서에 기재할 사항으로 명시하고 있는 점 등에 비추어, 피고인들이 피고인 A의 자금이 아닌 피고인 B측 또는 M의 횡령자금으로 인수한 M의 주식을 마치 피고인 A이 그의 자금으로 인수함으로써 M의 최대주주가 된 것처럼 공시한 것은 유가증권의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 '중요한 사항'에 관하여 고의로 허위의 표시를 한 것으로 봄이 상당하다. 각주4) 검사는 피고인의 업무상 횡령 범행에 대하여 그 공소제기된 범행 전부가 유죄이어서 이득액이 50억원 이상임을 전제로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호를 적용하여 공소제기하였으나, 이 법원은 공소제기된 업무상 횡령 범행 중 앞서 본 일부에 대하여만 유죄를 인정하고 뒤에서 보는 바와 같이 나머지에 대하여는 무죄로 판단하며 그 유죄로 인정된 업무상 횡령 범행의 이득액이 50억 원 미만이므로 피고인의 업무상 횡령 범행에 대하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호를 적용하였다. 각주5) 공소장에는 피고인 B에 대한 적용법조에서 구 증권거래법 제188조의4 제2항 제3호가 누락되어 있으나 공소사실 기재와 대비하여 볼 때 이는 단순한 오기라고 보이므로 이 법원은 공소장 변경 절차 없이 직권으로 위 누락된 적용법조를 적용한다. 각주6) 검사는 피고인 G에 대하여도 구 증권거래법 제188조의4 제1항 제2호를 의율하고 있으나, 구 증권거래법 제188조의4 제1항은 '통정매도'와 '통정매수'를 분리하여 전자를 제1호에서, 후자를 제2호에서 규율하고 있으므로 피고인 G에 대하여는 구 증권거래법 제188조의4 제1항 제1호가 적용됨으로써 충분하고, 공동정범의 법리에 따라 같은 항 제2호를 적용할 것은 아니라고 보이므로, 법원은 공소장 변경 절차 없이 직권으로 피고인 G에 대하여 구 증권거래법 제188조의4 제1항 제1호를 적용한다. 각주7) 이 부분 공소사실에 있어서 M에서 P와 O로 실제로 대여금 또는 가지급금이 지급되었다가 피고인이 P와 O로부터 그 회사 자금을 지원받은 것이라면 횡령죄의 성립에 있어 소유관계를 민법 기타 사법(私法)에 따라 판단하여야 하는 법리상 P와 O의 소유 자금에 대한 형사책임이 문제될 수 있을지언정 M 소유 자금에 대한 형사책임이 문제될 여지가 없기는 하나, 앞서 든 유죄의 증거들에 의하면, M와P 또는 M와 O 사이의 판시 각 금전거래는 M의 회사 자금을 인출·횡령하기 위한 가장(假裝)거래에 불과하다고 보일 뿐이다. 각주8) 배임죄가 성립하려면 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 적어도 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 인정되어야 하고, 그러한 실해 발생의 위험마저 없다면 배임죄의 성립이 부정되어야 한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도771 판결 등 참조). 살피건대 피고인 A, B에 대한 판시 제2의 각 업무상 배임 범행에 있어서 M 명의의 주식매매 계약서, 주식 반환 약정, 합의서, 약속어음 등의 작성·발행이 피고인 A 등의 대표권 남용행위라고 보이기는 하나, 기록상 그 거래 상대방들이 피고인들의 그러한 대표권 남용행위에 관한 진의(眞意)를 알았거나 충분히 알 수 있었다거나, 또는 M 측에서 그 대표권 남용행위를 주장하여 그 법적 효력이 부정되었다고 볼 만한 자료가 없는 반면에, AI·AH은 M 명의의 주식매매 계약서를 근거로 그 중 일부 채권을 AB은행에 양도하여 AB은행이 가압류를 신청하였고, AL은 M 명의의 주식 반환 약정, 약속어음 등을 근거로 아래에서 보는 바와 같이 BK 측과 교섭하여 일정한 성과를 획득하였으며, AM는 M 명의의 합의서를 근거로 추심금 소송(수원지방법원 성남지원 2008가합348호 사건)에서 승소 확정판결을 얻은 점 등 그 거래 상대방들이 M를 상대로 소제기 및 강제집행을 실시할 우려가 있었다고 보이므로, 판시 제2의 각 업무상 배임 범행이 법률적 판단에 의하여 무효라고 보기 어려울 뿐만 아니라 적어도 경제적 관점에서는 그 배임 범행으로 인하여 M에게 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 보아야 한다. 각주9) AI은 이 법정에서 판시 약속어음 1장을 피고인으로부터 할인 의뢰조로 받아 보관하였다는 취지로 진술하기도 하였으나, AI 뿐만 아니라 AH은 검찰에서 일관하여 위 약속어음 1장을 피고인에 대한 차용금 담보조로 요구하여 받았고, 그 약속어음 외에도 피고인에 대한 차용금의 담보조로 액면금이 백지인 약속어음 등을 더 받았다는 취지로 진술하였으며, 앞서 본 바와 같이 피고인과 AH 형제 간에 대차관계가 있었음이 분명하므로, 이 법원은 이 부분 공소사실에 관한 AI의 법정 진술을 믿지 않는다. 각주10) 양형기준은 횡령·배임범죄의 특별가중인자로 '대량 피해자(근로자, 주주, 채권자 등을 포함)를 발생시킨 경우 또는 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우'를 규정하고 있고, 기록상 M의 주가가 폭락하였고 현재 사실상 파산상태에 있다고 보이기는 하나, 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 범행으로는 M에게 실질적인 피해가 거의 없다고 보이고, 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 범행으로도 그 피해금액 내지 이득금액이 상당하기는 하나 그 후의 경영부진이나 허위 공시 등이 M의 주가 폭락이나 사실상 파산상태를 야기하는 데 보다 큰 영향이 있었다고 보이므로, 이 사건에 있어서 위 특별가중인자를 인정하기는 어렵다고 본다. 각주11) 이 부분 업무상 횡령 범행이 유죄로 판단한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄와 포괄 일죄의 관계에 있다고 하더라도 그 구성행위는 별개이므로 개별적으로 보강증거가 있어야 할 것이다. 각주12) AP이 이와 유사한 이른바 '찍기' 방식에 의한 주금납입가장에 관여하여 상법위반죄의 유죄판결이 선고된 사건으로는 서울중앙지방법원 2010. 9. 17. 선고 2010고합774 판결이 있다. 각주13) 이와 같은 표지어음 발행에 의한 주금납입가장의 사례로는 서울중앙지방법원 2010. 4. 29. 선고 2009고합982 판결 등이 있다. 각주14) 그리고 피고인이 AP으로부터 판시 수표 2장을 반환받아 회계처리를 한 다음 다시 돌려주었다 하더라도 그 수표 2장이 반환시점에 새삼스레 M의 소유가 된다고 할 수는 없고 이러한 회계처리도 결국 M의 자본 내지 재산의 실질적인 변동을 수반하지 않는 형식적 거래에 불과하다고 봄이 상당하다. 각주15) 기록 제143면에는 엑셀 프로그램으로 계산한 부당이득 산정내역이 붙임 자료로 표시되어 있으나, 검사는 이를 증거로 신청하지 않았고 기록에도 편철된 바 없어 증거조사가 이루어지지 않았다.