주문
원고는 피고의 근로자 지위에 있음을 확인한다.
피고는 원고에게,
34,362,996원 및 이에 대하여 2013. 4. 4.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하고,
2013. 1. 1.부터 원고를 복직시키는 날까지 월 2,863,583원의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 피고가 부담한다.
제2항은 가집행할 수 있다.
이유
기초사실
코오롱건설 주식회사(이하 '코오롱건설'이라 한다)는 2000. 11.경 C와 생활쓰레기의 소각 등 처리와 재활용시설 마련을 위하여 D 지상에 C 폐기물 소각장(이하 '이사건 소각장'이라 한다)을 건설하는 공사계약을 체결하였고, 위 소각장은 2003. 3. 31. 준공되었다.
코오롱건설은 이 사건 소각장을 준공시로부터 3년간 의무적으로 관리하기로 한 협정에 따라 2003. 3. 31. C와 위탁기간을 2003. 4. 1.부터 2006. 3. 31.까지로 정하여 이 사건 소각장에 관한 위탁운영협약을 체결하였고, 이후 1차 운영기간을 2006. 4. 1.부터 2006. 12. 31.까지, 2차 운영기간을 2007. 1. 1.부터 2007. 12. 31.까지, 3차 운영기간을 2008. 1. 1.부터 2008. 12. 31.까지로 연장하였다.
코오롱건설은 2003. 3. 31. 설계, 용역업, 환경오염 방지 시설업 등을 목적으로 2003. 1. 2. 설립된 주식회사 E(이하 'E'이라 한다)에게 이 사건 소각장의 위탁운영을 도급 주었고, 이후 2006. 12. 31.까지 용역기간을 거듭 연장하였다.
원고는 2003. 12. 23. E에 입사하여 이 사건 소각장의 기술/정비팀에서 근무하였는데, 그에 관한 근로계약서는 2004. 2. 1. 작성되었다.
한편, 코오롱건설은 소각시설의 시공만을 전담하기로 내부적인 방침을 세운 다음 2006. 12. 4. C에게 이 사건 소각장에 관한 위탁운영주체를 코오롱건설의 자회사로서 폐기물처리시설의 설치, 운영 위탁 운영업 등을 목적으로 2002. 1. 8. 설립된 피고로 변경하여 줄 것을 요청하였고, C가 위탁운영주체 변경을 승인함에 따라 피고는 2006. 12.경 C와 종전 코오롱건설이 용역을 수행할 때와 동일한 계약조건으로 이 사건 소각장 위탁운영에 관한 협약을 체결하였고, 이후 위 협약에 따른 운영기간이 2011. 12. 31.까지 연장되었다. 그에 따라 피고는 2007. 1. 1. E과 이 사건 소각장 위탁운영에 관한 도급계약을 코오롱건설과 E 사이의 계약조건을 동일하게 적용하여 체결하였다.
E이 이 사건 소각장을 위탁운영하던 중 2009. 3.경 폐업하자, 피고는 2009. 4. 1. 환경오염 방지 시설업 등을 목적으로 2009. 2. 12. 설립된 주식회사 F(이하 'F'이라 한다)과 이 사건 소각장의 위탁운영용역에 관하여 용역기간을 2009. 4. 1.부터 2009. 12. 31.까지로 정하여 도급계약을 체결하였고, 이후 용역기간은 2011. 12. 31.까지 연장되었다. 그에 따라 F은 그 무렵 원고를 비롯한 이 사건 소각장 근로자들과 근로계약을 각 체결하고, 이 사건 소각장의 위탁운영 및 관리를 하기 시작하였다.
한편, 2011. 7. 14. 개최된 G 본회의에서 이 사건 소각장의 위탁업무의 재위탁이 허용되는 것인지를 포함한 여러 문제점이 지적되자, C는 2011. 11. 10. 이 사건 소각장 관리운영의 재위탁을 금지하고 위탁기간을 2012. 1. 1.부터 2014. 12. 31.까지로 하여 위탁관리업체를 선정한다는 내용을 주요 골자로 한 이 사건 소각장 위탁관리업체 선정에 관한 입찰 공고를 하였고, 피고가 다시 이 사건 소각장의 위탁관리업체로 선정되었다.
피고는 2011. 12.경 C와 입찰 공고에 정한 조건으로 이 사건 소각장에 관한 위탁운영관리계약을 다시 체결하였고, C의 재하도급 금지 방침에 따라 F 등과의 용역계약을 해지하였다.
F은 2011. 12. 17. 원고를 비롯한 이 사건 소각장의 근로자들에게 피고와의 하도급계약 및 소속 근로자들과의 근로계약이 2011. 12. 31.자로 종료됨을 공고하였고, 그 무렵 원고를 비롯한 이 사건 소각장의 근로자들에게 위와 같은 근로계약의 종료 사실을 통지하였다. 그에 따라 원고를 비롯한 이 사건 소각장의 근로자들은 그 무렵 F에게 사직서를 제출하고 F으로부터 퇴직금을 지급받았다.
피고가 2011. 12. 17. 원고를 비롯한 이 사건 소각장의 근로자들을 상대로 채용 공고를 함에 따라 원고를 비롯한 이 사건 소각장의 근로자들은 F의 대표이사 H을 제외하고 피고의 채용전형에 응하였는데, 채용시험에 응시한 근로자들 중 원고를 제외한 전원이 채용시험에 합격하여 2012. 1. 1. 피고와 근로계약을 각 체결하고 이 사건 소각장에서 계속 근무하였으나, 원고는 채용전형에 불합격하여 그때부터 피고에게 근로를 제공하지 못하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제8호증의 1 내지 6, 갑 제9호증의 1 내지 12, 갑 제31호증의 1, 2, 갑 제37호증을 제3 내지 10호증, 갑 제60, 61호증, 갑 제69호증의 1, 2, 3, 갑 제75, 87호증, 을 제1호증, 을 제2호증의 1, 2, 을 제4 내지 10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
당사자들의 주장
원고의 주장
주위적 청구
묵시적 근로관계의 성립
원고는, 피고와 도급계약을 체결한 E과 근로계약을 체결하고 이 사건 소각장에서 근무하였으나, 도급계약의 내용, 이 사건 소각장의 인적구성과 조직, 작업배치, 업무수행방식, 근태관리 등을 종합적으로 고려하면, E은 사업주로서의 독립성을 결여한 코오롱건설의 노무대행기관에 불과하고, 실제로는 코오롱건설이 원고를 직접 사용·지휘하여 근로를 제공받았다고 할 것이므로, 원고와 코오롱건설 사이에는 묵시적으로 직접적인 근로관계가 성립되었다. 원고와의 근로관계가 성립된 후 코오롱건설은 피고에게 이 사건 소각장 위탁운영영업을 양도하였고, 이는 영업양도에 해당하므로, 코오롱건설과 원고와 사이에 성립된 근로관계는 피고에게 포괄적으로 승계되었다.
근로자파견관계 성립에 의한 직접고용 간주
설령 코오롱건설과 원고 사이에 묵시적으로 직접적 근로관계가 성립되었다고 할 수 없더라도, 코오롱건설이 사용사업주로서 원고를 비롯한 근로자들을 사용, 감독하였으므로, 코오롱건설과 E 사이에 체결한 도급계약은 근로자파견계약에 해당하고, 그에 따라 원고와 코오롱건설 사이에는 근로자파견관계가 성립하였으므로, 구 파견근로자보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것, 이하 '파견근로자보호법'이라 한다) 제6조 제3항 소정의 고용간주 규정에 따라 원고의 입사일로부터 2년의 기간이 만료된 다음날인 2005. 12. 23. 코오롱건설이 원고를 고용한 것과 같은 효과가 발생하였다. 따라서 위 시점부터 원고와 코오롱건설 사이에는 근로관계가 성립하였고, 코오롱건설이 피고에게 이 사건 소각장의 위탁영업을 양도함에 따라 위와 같은 근로관계 역시 피고에게 포괄적으로 승계되었다.
근로자지위 확인청구
이처럼 원고와 피고 사이에는 근로관계가 유지되고 있었음에도 불구하고 피고는 원고의 채용을 거부함으로써 실질적으로 원고를 해고하였는바, 위와 같은 해고는 고용승계를 배제하는 것으로서 무효이므로 원고는 여전히 피고의 근로자로서의 지위에 있다. 그럼에도 피고는 원고의 근로자 지위를 부인하고 있으므로 이를 확인할 이익이 있다.
임금지급청구
피고는 원고의 고용승계를 배제한 시점부터 원고의 근로제공을 거부하고 있으므로, 민법 제538조 제1항에 의하여 원고가 근로를 제공하지 못함으로써 수령하지 못한 임금을 지급할 의무가 있다. 원고는 2011. 12. 31. 무렵 피고로부터 매월 평균 2,863,583원의 임금을 지급받아 왔으므로, 피고는 원고에게 2012. 1. 1.부터 2012. 12. 31.까지의 임금 합계 34,362,996원(2,863,583원 × 12개월) 및 이에 대한 지연손해금과 2003. 1. 1.부터 원고를 복직시킬 때까지 월 2,863,583원의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다.
예비적 청구
설령, 원고와 코오롱건설 사이에 근로관계가 성립되었다고 할 수 없더라도, 피고가 이 사건 소각장의 위탁운영을 맡은 후부터는, 피고가 원고의 사용사업주로서 원고를 지휘, 감독하여 이 사건 소각장에서 근무하도록 하였으므로, 원고와 피고 사이에는 2007. 1. 1.부터 근로자파견관계가 성립되었다고 보아야 한다.
구 파견근로자보호법(2012. 2. 1. 법률 제11279호로 개정되기 전의 것) 제6조의2는 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우 파견근로자를 직접 고용하도록 규정하고 있으므로, 피고는 2007. 1. 1.부터 2년이 경과한 2009. 1. 1.부터 원고를 고용할 의무가 있다. 따라서 원고는 피고를 상대로 원고에 대하여 고용의 의사표시를 할 것을 구한다.
또한 피고가 원고에 대하여 고용의무를 이행하지 아니하고 채용을 거부한 시점부터는 불법행위책임 또는 고용의무의 불이행으로 인한 채무불이행책임이 성립하고, 그로 인하여 원고가 입은 손해의 범위는 주위적 청구에서 구하는 바와 같은 2012. 1. 1.부터의 임금 상당액 및 이에 대한 지연손해금이므로, 피고는 이를 원고에게 지급할 의무가 있다.
피고의 주장
E은 코오롱건설 및 피고와 독립된 사업체로서 독자적인 사업조직을 갖추고 원고를 비롯한 근로자들을 채용하고, 임금을 직접 지급하였으며, 인사권 및 징계권을 행사하는 등으로 근로관계 전반에 관한 자체적인 지휘, 명령권을 행사하여 왔으므로, E은 사업주로서의 실체가 인정된다. 따라서 원고와 코오롱건설 사이에 근로계약관계가 성립하였다고 할 수 없다.
코오롱건설이 C와의 이 사건 소각장에 관한 위탁운영계약을 포기하고, 피고가 C와 이 사건 소각장에 관한 위탁운영계약을 체결한 것은 계약주체의 변경에 해당할 뿐 영업양도에 해당하지는 아니하므로, 원고와 코오롱건설 사이의 근로관계가 피고에게 포괄적으로 승계된다고 할 수도 없다.
원고는 E 및 F의 근로자로서 위 각 업체들로부터 이 사건 소각장 운영업무에 관한 구체적인 지휘·감독을 받아 근무하였고, 코오롱건설이나 피고가 원고에게 업무와 관련한 지휘, 감독권을 전혀 행사한 바 없으므로, E 및 F과 코오롱건설과 사이의 각 도급계약이 근로자파견계약에 해당한다거나 코오롱건설, 피고와 원고 사이에 근로자파견관계가 성립하였다고 볼 수도 없다.
근로자지위 확인청구에 관한 판단
인정사실
앞서 든 증거에다가 갑 제2, 3, 4, 5, 11, 15호증, 갑 제16호증의 1 내지 10, 갑 제20, 25, 26호증, 갑 제27호증의 1, 2, 갑 제26, 28, 30호증, 갑 제40호증의 1, 2, 갑 제43, 46호증, 갑 제47호증의 1 내지 11, 갑 제50, 53, 54, 64, 70, 73, 74호증, 갑 제76호증의 1, 2, 3, 갑 제79호증, 갑 제81호증의 1 내지 4, 갑 제82호증, 갑 제83호증의 1, 2, 갑 제84, 86호증, 갑 제88호증의 7, 을 제11 내지 19호증, 을 제26, 27호증, 을 제33 내지 38호증, 을 제44호증의 1 내지 6의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음의 각 사실을 인정할 수 있다.
도급계약의 내용
코오롱건설과 E은 2004. 1. 1. 이 사건 소각장 위탁운영 중 "소각시설 운전업무용역"에 관하여 다음과 같은 내용의 계약조건으로 하도급계약을 체결하였는데('갑'은 코오롱건설 '을'은 E을 의미한다), 도급계약서에는 구체적인 도급업무의 범위가 명시적으로 기재되지 아니하였다. 이후 2006. 12. 31.까지 용역기간이 연장되고 계약금액이 매년 변경되기는 하였으나, 나머지 계약조건들은 계속해서 유지되었다.
코오롱건설과 E과의 도급계약에서 정한 계약금액의 세부내역은 근로자들의 소속을 가리지 아니하고 소각장 근로자들 전체의 급료, 복리 후생비, 교육훈련비, 출장여비 및 회의비, 보험료 및 국민연금 등의 노무비와 통신 및 우편료, 사무 및 소모품비, 안전관리비, 바닥재 처리비, 기술료, 홍보비, 이윤 등의 경비가 주요 부분을 차지하였다.
피고가 2007. 1. 1.부터 이 사건 소각장의 위탁운영 주체로 변경됨에 따라, 피고는 2007. 1. 1. E과 이 사건 소각장 위탁운영에 관하여 계약금액을 1,493,375,400원으로 하고 나머지 계약조건은 앞서 본 계약조건과 동일하게 정하여 도급계약을 체결하였는데, 이때부터 선급금, 계약보증금, 지체상금에 관한 계약조건을 두지 아니하였다.
이 사건 소각장의 조직 체계 및 인적 구성
코오롱건설은 2003. 4.경 이 사건 소각시설 관리센터의 업무분장을 작성하여 원고를 비롯한 E 소속 근로자들에게 회람하였다. 위 업무분장에 의하면, 이 사건 소각장에 총괄관리책임자인 소장을 두고, 소각장 업무를 관리업무와 운영업무 및 기술업무로 나누어 이를 각각 관리팀, 운영팀, 기술과가 전담하기로 하였고, 실제로 위 업무분 장대로 이 사건 소각장의 조직구성이 이루어졌다. 위 업무분장에 따른 각 팀, 과별 업무분장의 주요 내용은 다음과 같다.
2004. 1.경 이 사건 소각장의 운영 인력은 30명 가량 되었는데 그 중 코오롱건설 소속 I가 현장소장, J이 관리팀장, E 소속 K이 운영팀장이 되었고, E의 대표이사 L, M, N, O는 관리부서에, P, Q, R, S, T, U, V, W, X, Y, Z, AA은 소각시설 운영부서에, AB, AC, AD, AE은 음식물감량화 시설운영부서에, AF, 원고, AG, AH, AI, AJ은 기술/정비부서에 각 배치되었고, 특히 L은 총무/회계 업무를 담당하였다.
위와 같은 소각장조직체계와 인적 구성은 2006년경까지 유지되었는데, 피고가 이 사건 소각장의 위탁운영을 맡은 2007년경에 이르러서는 E 소속 L이 관리팀장, AF가 운영팀장이 되었고, 2008년에는 L이 이 사건 소각장의 운영소장이 되었다. 한편 L은 2007. 1. 1.부터는 E 대표이사이면서 피고 회사에 소속되어 2010. 12.경까지 피고로부터 급여를 지급받았다.
피고가 F에게 이 사건 소각장 위탁운영을 도급 준 이후인 2009. 6. 1.경에는 L이 이 사건 소각장의 현장소장 업무를 계속해서 수행하였으며, 관리팀장은 피고 소속 AK, 운영팀장은 피고 소속 AF, 기술팀장은 피고 소속 AG이었다. 그 때 F의 대표이사 H은 관리부서에 배치되어 총무/회계 업무를 담당하였다. 한편, F 소속이었던 AF, AG, AH은 2009. 4.경 피고 회사에 입사하여 피고 소속으로 변경되었다.
E 및 F의 사업수행양태
E은 코오롱과 도급계약을 체결하기 전인 2003. 1.경 대표이사 L이 설립한 회사로 2009. 3.경 폐업할 때까지 전적으로 코오롱건설 및 피고와의 각 도급계약에 따른 이 사건 소각장의 운영관리사업만을 수행하였다. F은 역시 피고와 도급계약을 체결한 무렵인 2009. 2.경 대표이사 H이 설립한 회사로 피고와의 도급계약이 종료된 2011. 12. 31.까지 오로지 이 사건 소각장의 위탁운영관리 사업만을 영위하였다.
E 및 F은 이 사건 소각장의 운영관리 업무를 수행하는 근로자들로만 구성되어 있었을 뿐 위 각 업체의 인사나 총무, 회계 등 업체 자체의 관리나 운영 업무를 담담하는 부서나 인력은 별도로 존재하지 아니하였다(피고는 F의 경우 별도의 조직을 갖추고 있었다고 주장하나, 을제29호증의 기재만으로는 그와 같은 사실을 인정하기 어렵다). 그에 따라 이 사건 소각장 운영과 관련하여 필요한 대외적인 거래를 할 때에는 이 사건 소각장의 근로자들은 자신들을 코오롱건설 및 피고의 직원으로 표시하여 코오롱건설 및 피고 명의로 대외적인 업무를 수행하였다.
E 및 F은 이 사건 소각장의 운영관리업무를 수행함에 있어서 필요한 자재 등은 모두 코오롱건설 및 피고로부터 조달받아 사용하였고, E및 F이 각 업체 명의로 작업복, 안전모를 구매하고, 물품대, 샘물, 식재료비, 간식비를 지출하기는 하였으나, 이러한 비용지출마저도 모두 도급계약내역에 포함되어 이후 코오롱건설 및 피고에 의하여 보전을 받았다.
E은 2003. 2. 8. AL 부동산을 2년간 임차하였고, F은 2010. 8. 29. AM건물 401호를 1년간 임차하였으며, 2011. 5. 11. AN빌딩 401호를 2년간 임차하기도 하였다.
E 및 F은 사업자등록을 하고 원고를 비롯한 소속 근로자들과 근로계약을 체결하고 임금을 지급하였고, 소속 근로자들로부터 근로소득세를 원천징수하여 세무서에 납부하였으며, 사용자로서 4대 사회보험에 가입하였다.
E은 2004. 12. 21. 민주노총 AO지회와 사이에 임금협약을 체결한 이후 단체협약을 체결하여 왔고, F은 2009. 6.경부터 수차례에 걸쳐 소속 근로자들과 노사협의회를 개최한 바 있다.
이 사건 소각장 근로자들의 업무수행체계
이 사건 소각장의 현장소장, 관리팀장은 모두 코오롱건설 직원들이 담당하여 현장에 상주하면서 이 사건 소각장 운영업무를 총괄적으로 지휘, 감독하였다.
이 사건 소각장의 운영팀 소속 팀장 및 과장들은 이 사건 소각장의 운영과 관련하여 매일 회의를 하고, 회의에서 결정된 업무 유의사항, 일일 업무계획 및 업무요령을 소속 근로자들에게 전달하여 업무를 수행토록 하였다.
E 소속 근로자 중 운영업무에 배치된 근로자들은 4조 2교대(주간, 야간 각 1개조, 비번 2개조) 형태로 근무하였는데, 미리 작성된 근무현황표의 순번대로 근무하였다.
E 소속 근로자 중 기술/정비업무에 배치된 근로자들은 매일 업무내용과 근무현황을 기재한 업무일지를 작성하여 과장, 팀장, 현장소장에게 보고하고 결재를 받았다.
이 사건 소각장 운영관리에 자재구매가 필요한 경우 E 소속 근로자들은 자재청구서를 작성하여 코오롱건설 소속 현장소장에게 보고하고 최종 결재를 받았고, 그와 같은 자재청구가 있을 경우 코오롱건설이 거래업체에 자재구매를 발주하여 자재를 공급받았다.
이 사건 소각장 업무와 관련하여 지시사항이나 점검사항이 있을 경우 코오롱건설 소속 현장소장의 결재를 거쳐 해당 근로자들에 대한 지시가 이루어졌고, E 소속 근로자들은 업무 관련 계획을 세우거나 시설 점검을 할 경우 관련 계획서 등을 작성하여 관리팀장 및 현장소장에게 보고하고 최종 결재를 받았다.
이 사건 소각장 근로자들의 근태관리
이 사건 소각장의 근로자들은 오전 8시 30분까지 출근하여 각 팀, 과별 출근부에 서명을 하였는데, 각 출근부는 관리팀이 최종 관리하였고, E 소속 근로자들과 피고 소속 직원의 출근관리가 별도로 이루어지지는 아니하였다.
E 소속 근로자들의 휴가, 조퇴, 출장 등은 소속 과장 및 팀장, 소장에게 보고하여 결재를 거친 뒤 관리팀의 승인을 받는 형식으로 이루어졌고, 휴가 등의 관리 역시 소속 구분 없이 이루어졌다.
E은 이 사건 소속 근로자를 신규채용하여 특정 부서로 인사발령을 함에 있어 코오롱건설 소속 관리팀장 및 현장소장에게 보고하고 결재를 받기도 하였다.
E은 2006. 5. 24. 소각시설 운전원 AP에 대하여 '크레인실 전면 하부 유리창 파손 및 크레인 2호기 와이어 드럼부 파손'을 이유로 재발방지각서를 징구하고 1개월간 감봉 10%에 처하는 징계처분을 내린 바 있다.
원고와 코오롱건설 사이의 근로관계 성립 여부
관련 법리
원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자라고 할 수 있으려면, 원고용주는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을 지급하는 자도 제3자이고, 또 근로제공의 상대방도 제3자이어서 당해 피고용인과 제3자 간에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가될 수 있어야 한다(대법원 2003. 9. 23. 선고 2003두3420 판결, 2008. 7. 10. 선고 2005다75088 판결 등 참조).
위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 위 인정사실을 종합하여 인정할 수 있는 다음의 사정들, 즉 ① 코오롱건설과 E이 체결한 도급계약상의 도급업무의 내용과 범위는 '이 사건 소각장의 운영과 관리'로 포괄적·추상적으로 정해져 있을 뿐 E이 책임지고 완성해야 할 업무의 내용과 대상이 전혀 특정되지 아니한 점, ② 코오롱 건설과 E 사이의 도급계약상 용역금액 역시 E이 수행하는 업무의 양이나 그 결과에 상관없이 매년 일정액으로 약정되었고, 그 금액의 사후 정산 사유나 기준, 방법에 대해서는 정해진 바 없으며, 실제 그와 같은 정산이 이루어졌음을 인정할 자료가 없고, 용역금액의 구성에 있어서도 노무비와 운영경비가 대부분을 차지하고 있었던 점, ③ E은 업무 수행에 있어 필수적인 설비 내지 작업도구 일체를 피고로부터 제공받아 이용하였고, 사무실 운영비 등 경비 일체도 용역금액에 포함하여 지급받았는바, E이 독자적인 자본 등을 업무 수행에 투입한 사정을 찾아볼 수 없는 점, ④ E은 전적으로 코오롱건설과의 도급계약에 따른 이 사건 소각장의 위탁운영사업만을 수행하였을 뿐만 아니라 코오롱건설이 정한 이 사건 소각장의 조직체계와 별도의 조직을 갖추지 못하였던 점, ⑤ 코오롱건설이 작성한 업무분장에 의하여 이 사건 소각장의 업무조직이 구성되고 그에 따라 E 소속 근로자들이 작업에 배치되었는바, 그렇다면 코오롱건설이 E 소속 근로자들의 작업배치와 작업결정권을 행사한 것으로 보이는 점, ⑥ 코오롱건설은 코오롱건설 소속 현장소장, 관리팀장 등을 통하여 E 소속 근로자들의 업무수행을 구체적으로 지휘, 감독하였고, E의 대표이사 L마저도 관리팀에 배치되어 총무/회계 업무를 수행하여 코오롱건설의 구체적 지휘를 받는 종속적인 관계에 있었던 점, ⑦ 코오롱건설은 현 장소장과 관리팀장을 통하여 E 소속 근로자들의 근태관리에 개입한 점 등을 종합하여 보면, E이 형식적으로는 코오롱건설과 도급계약을 체결하고 소속 근로자들로부터 노무를 제공받아 자신의 사업을 수행하는 것과 같은 외관을 갖추고 있었다고 하더라도, 실질적으로는 업무수행의 독자성이나 사업경영의 독립성을 갖추지 못한 채 코오롱건설의노무대행기관의 역할을 수행하였을 뿐이고, 오히려 코오롱건설이 원고를 비롯한 근로자들로부터 종속적인 관계에서 근로를 제공받고 제반 근로조건을 정하였다고 봄이 상당하다.
따라서 원고와 코오롱건설 사이에는 직접 코오롱건설이 원고를 채용한 것과 같은 묵시적인 근로계약관계가 성립되었다고 할 것이다.
근로자파견관계의 성립 여부
설령 E이 사업주로서의 독립성을 상실하여 코오롱건설의 노무대행기관으로 평가될 정도로 그 존재가 명목적이거나 형식적이라고 볼 수 없어, 원고와 코오롱 건설 사이에 묵시적 근로계약관계가 성립되었다고 볼 수 없다고 하더라도, 앞서 살펴 본 바와 같이 코오롱건설이 그 소속 직원인 현장소장, 관리팀장 등을 통하여 E 근로자들을 작업에 배치하고 근로자들의 근태 상황이나 업무 수행에 관하여 직접 지휘, 감독을 행하였는바, 이를 종합하여 보면 코오롱건설과 E의 용역계약은 단순히 노무의 제공이라는 일의 완성을 목적으로 하는 도급계약이라기보다는 근로자파견계약에 해당한다고 봄이 상당하다.
원고가 E에 입사할 무렵 시행되던 구 파견근로자보호법(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것) 제6조 제3항 본문은 '사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 다음날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다'고 규정하고 있고, 위 조항은 구 파견근로자보호법에 정한 파견의 사유가 있고 허가를 받은 파견사업주가 행하는 적법한 근로자파견의 경우에만 적용된다고 할 수 없으므로(대법원 2008. 9. 18. 선고 2007두22320 전원합의체 판결 등 참조), 원고가 종사한 이 사건 소각장 운영업무가 적법한 근로자파견인지 여부에 관계없이, 원고는 E에 입사한 2003. 12. 23.부터 2년이 경과한 이후 계속하여 코오롱건설에게 파견되어 사용됨으로써 2005. 12. 23.부터 사용사업주인 코오롱건설과 사이에 직접 근로관계가 성립하여 근로자의 지위에 있게 되었다고 봄이 타당하다.
피고가 원고와 코오롱건설 사이의 근로관계를 승계하였는지 여부
관련 법리
영업의 양도라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체 즉, 인적·물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것으로서 영업의 일부만의 양도도 가능하고, 이러한 영업양도가 이루어진 경우에는 원칙적으로 해당 근로자들의 근로관계가 양수하는 기업에 포괄적으로 승계되는바, 여기서 영업의 동일성 여부는 일반 사회관념에 의하여 결정되어져야 할 사실인정의 문제이기는 하지만, 문제의 행위(양도계약관계)가 영업의 양도로 인정되느냐 안 되느냐는 단지 어떠한 영업재산이 어느 정도로 이전되어 있는가에 의하여 결정되어져야 하는 것이 아니고 거기에 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있는가에 의하여 결정되어져야 하는 것이다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2000두8455 판결 참조).
코오롱건설과 피고 사이에 영업양도가 존재하는지 여부
위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거에 의하면, 코오롱건설은 환경시설물의 설치에 주력하고 건설된 환경시설의 운영은 피고가 전담하기로 내부방침을 정하고 C에게 이 사건 소각장의 운영주체를 변경하여 줄 것을 요청하였고, C는 피고로의 운영주체 변경을 승인한 사실, 그에 따라 피고는 C와 위탁운영계약을 체결하고, E과도 도급계약을 체결한 뒤 코오롱건설이 사용하던 이 사건 소각장의 사무실, 비품, 집기 등을 그대로 사용한 사실, 영업주체 변경 후에도 이 사건 소각장의 근로자 전원이 그대로 이 사건 소각장에서 계속하여 업무를 수행하는 등 이 사건 소각장의 영업 형태의 변경이 전혀 이루어지지 아니한 사실을 각 인정할 수 있는바, 그렇다면 피고는 코오롱건설로부터 승계한 물적, 인적 조직을 이용하여 코오롱건설이 영위하던 이 사건 소각장의 위탁운영사업부분의 기본 골격을 그대로 유지한 채 이를 토대로 사업을 수행한 것이므로, 피고는 코오롱건설로부터 이 사건 소각장에 관한 위탁운영사업부분을 영업목적으로 하여 일체화된 물적, 인적 조직을 그 동일성을 유지한 채 포괄적으로 이전받음으로써 영업을 양수하였다고 봄이 상당하다(피고는, 피고가 C와 이 사건 소각장에 대한 위탁운영협약을 체결한 것은 계약주체의 변경에 해당할 뿐 영업양도에는 해당하지 않는다는 취지로 주장하나, 그와 같은 계약주체의 변경은 영업양도의 한 요소인 제3자에 대한 계약상 지위의 이전 또는 거래관계의 이전과 동일하게 볼 것이므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다).
위와 같은 영업양도가 이루어진 경우에는 근로자가 근로관계의 승계에 관하여 반대의사를 표시하였다는 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 해당 근로자들의 근로관계가 양수 기업에 포괄적으로 승계된다고 할 것인바, 원고가 위와 같은 영업양도 당시 근로관계 승계에 반대하는 의사를 표시한 바 없으므로, 앞서 본 원고와 코오롱건설 사이의 근로계약관계는 피고에게 포괄적으로 승계되었다고 할 것이다.
상법상 영업양도로서의 요건을 갖추지 못한 경우
가사 코오롱건설이 피고에게 이 사건 소각장 위탁운영사업 부문을 이관한 것이 상법상의 영업양도에 해당하는 요건을 갖추지 못하였다고 하더라도, 그와 같은 사업부문의 이관은 이 사건 소각장의 인적 조직 및 물적 시설은 해체됨이 없이 그 동일성을 유지하면서 존속하고 있고 다만 그 경영주체의 교체가 있었던 경우에 불과하여 근로관계 역시 포괄적으로 승계된다고 보아야 할 것이므로(대법원 1997. 6. 27. 선고 96다49674), 상법상 영업양도의 요건을 갖추지 못하였다고 하더라도 이 사건 소각장 위탁 운영사업 부문의 이관에 의하여 원고와 코오롱건설 사이의 근로계약관계는 피고에게 포괄적으로 승계되었다고 보아야 할 것이다.
소결
따라서 원고와 피고 사이에는 근로계약관계가 존재한다고 할 것이므로, 피고가 원고의 채용을 거부하고 고용승계를 배제한 행위는 실질적인 해고에 해당한다고 할 것인바, 피고가 원고를 해고함에 있어 근로기준법이 정한 해고절차를 거쳤다거나 원고를 해고할 정당한 사유가 있었음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 피고의 원고에 대한 해고는 무효라고 할 것이다. 그럼에도 피고는 원고의 근로자로서의 지위를 부인하며 다투고 있으므로, 원고는 이 사건 근로자지위의 확인을 구할 이익이 있다고 할 것이다(이와 같이 원고의 주위적 청구를 받아들이는 이상 예비적 청구에 관해서는 나아가 판단하지 않는다).
임금지급청구에 관한 판단
근로자는 근로계약관계가 유효하게 존속함에도 불구하고 사용자의 귀책사유로 인하여 근로 제공을 하지 못한 경우에는 민법 제538조 제1항에 의하여 그 기간 중에 근로를 제공하였을 경우에 받을 수 있는 반대급부인 임금의 지급을 청구할 수 있다(대법원 1994. 9. 13. 선고 93다50017 판결 등 참조).
살피건대, 앞서 본 바와 같이 원고와 피고 사이에 근로계약관계가 유효하게 존속하고 있었음에도 불구하고 원고가 현실적으로 근로 제공을 하지 못한 것은 피고의 귀책사유로 인한 것이므로, 피고는 민법 제538조 제1항에 따라 원고가 정상적으로 근무하였더라면 받을 수 있었던 임금 상당액을 지급할 의무가 있다.
한편, 갑 제7호증의 1, 2, 3의 각 기재에 의하면, 피고가 원고의 근로제공의 수령을거부한 시점에 가까운 2011. 10.경부터 2011. 12.경까지의 피고의 월 평균 임금은 2,863,583원이었던 사실을 인정할 수 있고, 원고가 근로의 제공을 하지 못한 기간 중에 다른 직장에 종사하여 중간수입을 얻었음을 인정할 증거가 없으므로, 피고는 원고에게 근로제공의 수령을 거부한 시점인 2012. 1. 1.부터 2012. 12. 31.까지 임금 합계 34,362,996원(2,863,583원 × 12개월) 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날인 2013. 4. 4.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 비율에의한 지연손해금과 2013. 1. 1.부터 원고를 이 사건 소각장관리운영 업무에 복직시키는 날까지 월 2,863,583원의 비율에 의한 임금을 각 지급할 의무가 있다.
결론
그렇다면, 원고의 이 사건 주위적 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 김정숙(재판장) 홍은기 김세준
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.27.