수원지방법원 안양지원 2019. 6. 20. 선고 2018가단115137 판결

피고는 전기·소방분야의 건설업을 영위하다가 추가로 전기설계 및 감리사업을 하기 위하여 2014. 4. 8. 원고가 경영하던 주식회사 C(이하 'C'라고만 한다)와 사이에 C가 보유한 전기설계 및 감리실적을 인수하는 계약을 체결하면서 원고와 C에 종사하던 설계·감리원 1명을 원고 회사에 채용하기로 약정하였다.

원고는 2014. 4. 19.부터 피고 회사에 소속되어 전기설계 및 감리사업에 관한 업무를 전담하여 수행하였는데, 피고 회사는 전기설계 및 감리업무에 관한 전문적 지식이 없었을 뿐만 아니라 그 업무를 수행할 인력이나 장비도 갖추지 못한 상태였기에, 원고는 피고 회사의 명의로 전기설계 및 감리의 용역을 수주하여 주식회사 D, 'E' 등에 다시 하도급을 주는 방법으로 사업을 수행하였다.

피고 회사는 시흥시 F에 본점 사무소를 두고 있는데, 원고가 수주하여 다시 다른 업체에 하도급을 주는 전기설계 및 감리의 용역현장이 주로 서울 지역에 있어서, 피고는 원고에게 피고 회사의 대표자(이사)인 G이 경영하는 H 주식회사(이하 'H'이라고만 한다)의 서울 마포구 I 소재 사무소에서 근무하도록 하였다.

피고 회사는 원고에게 그가 수행한 전기설계 및 감리용역의 수주실적과 상관없이 월 300만 원의 급여를 고정급으로 지급하였고, 그 외에 수주실적에 따른 보수를 추가로 지급하지는 않았다.

피고 회사의 대표자인 G은 2015. 2. 1.경 원고에게 'H의 경영권을 다른 사람에게 양도하게 되어서 앞으로는 원고가 H의 서울 사무소에서 근무할 수 없음을 알리고, 계속 근무할 것인지 아니면 피고 회사의 시흥시 사무소로 출근할 것인지에 관하여 물었는데, 원고는 생각할 시간을 달라면서 이에 대한 답변을 유보하였다. 이후 G이 2015. 4. 6.경 J에게 H의 경영권을 양도함에 따라 원고는 H의 서울 사무소에서 근무할 수 없게 되었는데, 피고 회사의 시흥시 사무소에도 출근하지 않았다. 이에 대하여 피고 회사는 원고에게 따로 출근명령을 하거나 퇴직 여부를 확인하지 아니하였다.

원고는 2015. 4. 이후에도 피고 회사의 명의로 K용역, L용역 등을 수주하면서, 피고 회사에 전자우편(이메일) 등으로 그에 관한 업무보고를 하였다.

원고는 2015. 10. 2.경 고용노동부 안산지청에 피고 회사가 자신에 대한 임금을 체불하였다는 내용의 진정을 하였다. 그리고 피고 회사가 2015. 12. 1. '개인 사정에 의한 퇴사'를 이유로 원고에 대한 국민연금, 국민건강보험, 고용보험, 산업재해보상보험(이하 '4대 보험'이라 한다)의 수급자격상실신고를 함으로써 사실상 해고(이하 '이 사건 해고'라 한다)를 하자, 원고는 2016. 1. 13. 고용노동부 안산지청에 피고 회사가 자신에 대한 퇴직금도 체불하였다는 이유로 고소를 하였다. 이후 원고는 2016. 2. 16. 피고로부터 임금 및 퇴직금 등의 명목으로 합계 31,874,803원을 지급받고, 위 진정과 고소를 모두 취하하였다.

원고는 2016. 2. 17. 피고를 상대로 경기지방노동위원회에 이 사건 해고에 관한 부당해고구제신청을 하여, 2016. 4. 26. 위 위원회로부터 구제판정을 받았는데, 피고가 위 판정에 불복하여 2016. 6. 2. 중앙노동위원회에 재심청구를 하자, 중앙노동위원회는 2016. 8. 22. 경기지방노동위원회의 위 판정을 취소하고 원고의 부당해고구제신청을 각하한다는 내용의 판정(이하 '이 사건 재심판정'이라 한다)을 하였다.

원고는 2016. 10. 10. 중앙노동위원회 위원장에 대하여 서울행정법원 2016구합7903호로 부당해고구제 재심판정 취소청구의 소를 제기하였고, 피고는 위 소송에서 중앙노동위원회 위원장을 위하여 보조참가를 하였는데, 위 법원은 2017. 10. 19. 아래와 같은 이유로 이 사건 재심판정을 취소하는 내용의 판결을 선고하였다.

중앙노동위원회 위원장은 위 판결에 불복하여 서울고등법원 2017누81542호로 항소하였는데, 위 법원은 2018. 6. 8. 아래와 같은 추가 이유를 들어 항소를 기각하는 판결을 선고하였으며, 이는 그대로 확정되었다.

중앙노동위원회는 위 확정판결의 취지에 따라 2018. 8. 20. 피고에 대하여 '피고는 이 판정서를 송달받은 날로부터 30일 이내에 원고를 원직에 복직시키고, 해고기간에 정상적으로 근로하였다면 받을 수 있었던 임금 상당액을 지급하라.'라는 내용의 재처분판정을 하였다.

피고는 2018. 6. 27.경 서면으로 원고에게 '2018. 7. 2.자로 복직을 명하니 시흥 본사로 복직하기 바라며, 전기설계 및 감리사업은 폐업하였으므로 다른 업무부서로 배치할 예정'이라는 내용의 복직명령을 하였다.

원고는 2018. 11. 1.경 피고에게 일신상의 이유로 2018. 11. 1.자로 사직한다는 내용의 사직서를 제출하였고, 피고는 2018. 11. 8.경 원고에게 위 사직서를 수리하였다고 통보하였다.

당사자의 주장 요지

원고

피고

판단

근로관계가 2016. 2. 16. 종료되었는지 여부

피고의 복직명령이 무효인지 여부

사용주가 지방노동위원회의 권고에 따라 해고되었던 근로자를 복직시키면서 해고 이후 복직 시까지 해고가 유효함을 전제로 이미 이루어진 인사질서, 사용주의 경영상의 필요, 작업환경의 변화 등을 고려하여 복직 근로자에게 그에 합당한 일을 시킨 경우, 그 일이 비록 종전의 일과 다소 다르더라도 이는 사용주의 고유권한인 경영권의 범위에 속하는 것이므로 정당하게 복직시킨 것으로 보아야 한다(대법원 1997. 5. 16. 선고 96다47074 판결, 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다52041 판결 등 참조).

을 제6, 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2018. 8. 1.부터 2018. 10. 24.까지 사이에 3회에 걸쳐 내용증명 우편으로 원고에게 아래와 같이 각 서면을 발송한 사실이 인정되고, 이는 그 무렵 원고에게 각 도달한 것으로 보인다.

2018. 8. 1.자 서면

2018. 8. 29.자 서면

2018. 10. 24.자 서면

앞서 본 사실에다가 위 인정사실까지 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고가 2015. 12. 1. 이 사건 해고를 한 후, 2015. 12. 31. 전기설계 및 감리사업에 관한 폐업신고를 함으로써, 2018. 7. 2.자로 복직명령을 할 때에는 피고 회사의 경영상 전기설계 및 감리사업을 다시 재개하여 원고에게 그에 관한 업무를 부여하기 어려웠을 것으로 보이는 점, ② 피고 회사가 위 복직명령 당시 원고에게 새로 부여한 것으로 보이는 전기안전관리업무는 원고가 이전에 수행한 전기설계 및 감리업무와도 연관성이 있는 것으로 보이는 점, ③ 원고는 종전에 피고 회사에서 주 5일 상근으로 근무하지 않고 주 2~4일 정도만 출근한 것으로 보이나, 이는 원고가 수행한 업무가 주로 피고 회사의 명의로 전기설계 및 감리용역을 수주하여 다른 업체에 다시 하도급을 주는 것이어서 그 영업활동의 특성에 따른 것이었는데, 피고 회사가 원고에게 새로 부여한 전기안전관리업무는 피고 회사가 영위하는 전기공사사업의 현장을 중심으로 하여 상시적으로 수행하여야 하는 것이어서 일반 근로자와 같이 주 5일 상근으로 근무할 필요가 큰 것으로 보이는 점, ④ 피고 회사는 위 복직명령 당시 원고에게 주로 구미시에 있는 N의 사업장에서 전기안전관리업무를 수행하도록 지시한 것으로 보이나, 이는 당시 피고 회사가 위 사업장에서 전기·소방시설의 공사를 도급받아 시공하고 있었기 때문에 위 공사기간 동안에는 원고로 하여금 한시적으로 그곳에서 전기안전관리업무를 수행하게 할 필요가 컸기 때문으로 보이는 점, ⑤ 피고가 2018. 7. 2.자로 복직명령을 할 당시에는 원고에게 월 급여로 180만 원 정도의 금액을 제시한 것으로 보이나, 원고가 위와 같이 부여받은 업무의 내용과 근무일수 및 시간, 근무장소, 급여 액수 등의 조건을 받아들이지 않으면서 출근을 하지 않자, 피고는 2018. 8. 1.경 원고에게 피고 회사의 서울 사무소로 출근하여 이들 근로조건에 관하여 재협의를 하도록 최고하고, 2018. 8. 29.경에도 거듭 같은 내용의 독촉을 한 후, 2018. 10. 24.경에는 최종적으로 원고에 대하여 월 급여는 300만 원, 근무일과 시간은 주 5일에 09:00부터 18:00까지, 근무부서 및 장소는 피고 회사의 서울사무소 전기공사팀, 담당업무는 전기안전관리업무를 포함한 전기공무 등으로 근로조건을 통하여 복직명령을 통보한 점 등에 비추어 볼 때, 이와 같은 피고의 복직명령이 위법·부당하여 무효라고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

피고의 임금 및 퇴직금 지급의무

중간의 공제 여부

사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자가 해고기간 중에 다른 직장에서 근무하여 지급받은 임금은 민법 제538조 제2항에 규정된 자기의 채무를 면함으로써 얻은 이익에 해당하므로, 사용자는 근로자에게 해고기간 중의 임금을 지급함에 있어 위와 같은 이익을 이른바 중간수입으로 공제할 수 있으나, 근로자가 지급받을 수 있는 임금액 중 근로기준법 제46조가 정한 휴업수당(평균임금의 70% 상당액)의 범위 내의 금액은 중간수입으로 공제할 수 없고, 휴업수당을 초과하는 금액만을 중간수입으로 공제하여야 한다(대법원 1993. 11. 9. 선고 93다37915 판결 참조). 근로자가 사용자에 대한 근로제공의무를 이행하면서도 종사할 수 있을 만한 일을 하여 수입을 얻은 경우 그 중간수입은 공제대상으로 삼을 수 없다. 그리고 중간수입이 발생한 기간은 임금지급의 대상기간과 상응하여야 한다.

이 법원의 동안양세무서장에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2015. 10. 1.부터 2018. 7. 1.까지의 임금지급대상기간 중에 O, P, 주식회사 Q 등에 근무하거나 종사하면서 합계 48,530,735원(= 3,302,400원 + 2,141,935원 + 5,400,000원 + 5,286,400원 + 32,400,000원)의 근로소득을 거두고, 또한 R협회에 교육강사로 종사하면서 1일 4시간 단위로 강의를 하면서 별지 목록과 같이 합계 13,680,000원(16,440,000원에서 2018. 7. 1. 이후의 강의료 수입 2,760,000원을 뺀 금액)의 강의료 수입을 얻은 사실이 인정되는데, 갑 제9호증의 기재만으로는 이와 같은 중간수입이 원고가 피고에게 위에서 본 내용의 복직명령에 따른 근로제공의무를 이행하면서도 종사할 수 있을 만한 일을 하여 얻은 것이라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 자료가 나타나지 않는다.