수원지방법원 2016. 7. 22. 선고 2013가합25944 판결

[인정근거] 다툼이 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제33 내지 37, 96호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고는, 피고의 이 사건 해직처분은 징계사유가 존재하지 않거나 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하여 무효라고 주장함에 대하여, 피고는, 이 사건 해직처분은 그 징계사유가 인정되고 징계양정도 적정하여 정당하다는 취지로 주장한다.

피고는, 주식회사 C이 2008. 5. 28. 피고로부터 대출받을 당시 수입인지 판매에 관한 일일현황표에 1만 원 권이 총 84장만 판매되었다고 기록되어 있고, 위 대출로 인한 근저당권설정등기를 마치는 데에 급행비용이 필요 없으며, 법무사가 근저당권설정등기 경료를 대행하면서 청구하는 비용 외에 별도로 급행비, 교통비 등을 현금으로 받는 것은 이례적인 점 등을 근거로, 원고가 주식회사 C으로부터 수입인지대금을 초과하여 받고 이를 개인적인 용도로 사용하였다고 주장한다.

살피건대, 원고가 피고를 대리하여 2008. 5. 28. 주식회사 C에 총 28억 원을 대출하면서 주식회사 C으로부터 수입인지대금 명목으로 65만 원을 받은 외에 추가로 26만 원을 받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 갑 제3, 11, 12호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 대출 당시 주식회사 C의 대표이사였던 D은 위 대출과 관련된 비용 명목으로 26만 원을 법무사 E에게 지급하기로 한 점, ② 법무사 E은 위 26만 원을 원고로부터 위 대출과 관련된 급행비용 및 교통비 등으로 받은 점 등에 비추어 보면, 원고는 주식회사 C으로부터 추가로 받은 26만 원을 주식회사 C의 대표이사인 D과 법무사 E 3자간의 약정에 따라 법무사 E에게 지급한 것으로 봄이 타당하고, 을 제1 내지 3호증의 각 기재만으로는 원고가 주식회사 C으로부터 받은 위 26만 원을 개인적인 용도로 사용하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 위 사유를 원고에 대한 징계사유로 삼을 수는 없다.

또한, 피고의 징계변상업무처리준칙 제9조는 징계시효 기간을 징계사유발생일로부터 5년으로 정하고 있는데, 피고가 2008. 5. 28.로부터 5년이 경과한 2013. 9. 25. 원고에 관하여 징계를 하면서 위 사유를 징계사유로 삼은 것은 위법하다고 할 것이므로, 어느모로 보나 위 사유를 원고에 대한 징계사유로 삼을 수는 없다.

피고는, 원고가 F으로부터 받은 금원으로 F의 대출금을 중도상환하고 남은 금원을 개인적인 용도로 사용하였다고 주장한다.

살피건대, 원고가 F으로부터 1억 6,200만 원을 받아 그 중 1억 6,000만 원은 F이 피고로부터 대출받은 2억 원의 원금으로, 891,000원은 이자로 상환하고, 6만 원을 신용조사수수료로 사용한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 갑 제3, 11, 12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① F이 2009. 5. 21. 피고 G지점에서 당시 필요한 수입인지 외에 추가로 수입인지를 구매하여 총 45만 원 상당의 수입인지를 구매한 점, ② F이 같은 날 같은 지점에서 원고로부터 부탁을 받고 쌀을 599,000원에 구매한 점 등에 비추어 보면, 원고는 F으로부터 받은 1억 6,200만 원 중 원리금 상환과 신용조사수수료로 사용하고 남은 나머지 1,049,000원{=1억 6,200만 원 - (1억 6천만 원 + 891,000원 + 6만 원)}을 F과의 약정에 따라 그 중 45만 원은 수입인지를 구입하는 데, 599,000원은 쌀을 구매하는 데 사용하였다고 봄이 타당하고, 을 제4 내지 8호증의 각 기재만으로는 원고가 위 금원을 개인적인 용도로 사용하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 위 사유를 원고에 대한 징계사유로 삼을 수는 없다.

피고는, 원고가 H이 피고로부터 받은 대출에 따른 비용을 정산하면서 H으로부터 초과하여 받은 수입인지대금 30만 원과 239,700원을 H에게 돌려주지 아니하고 개인적인 용도로 사용하였다고 주장한다.

살피건대, 원고가 H으로부터 H이 대출받은 1억 2천만 원 중 7,100만 원 출금 의뢰를 받아, I에게 6,900만 원, H 명의의 공제 적금 계좌에 1,283,000원, H 명의의 계좌에 177,000원을 각 송금하고, 30만 원을 현금으로 인출하였으며, 남은 239,700원을 꽃집을 운영하는 J 명의의 계좌에 송금한 사실, 그 후 J가 원고 명의 계좌로 4만 원을 송금한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 갑 제3, 11, 12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① H이 2009. 7.경 수입인지를 직접 구매한 점, ② 원고가 그 무렵 H으로부터 업무상 필요에 의하여 조화와 화환을 구매해 달라는 부탁을 받고 꽃집을 운영하는 J에게 그 대금으로 239,700원을 송금한 점 등에 비추어 보면, 원고는 위 7,100만 원을 H의 부탁에 따라 해당 계좌에 송금하고, 수입인지, 조화 및 화환을 구매하는 데 사용하였다고 봄이 타당하고, 원고가 그 후에 J로부터 4만 원을 되돌려 받은 사정만으로는 원고가 H으로부터 의뢰를 받아 출금한 위 금원을 개인적인 용도로 사용하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 위 사유를 원고에 대한 징계사유로 삼을 수는 없다.

피고는, 원고가 주식회사 K으로부터 받은 수입인지대금 45만 원을 개인적인 용도로 사용하였다고 주장한다.

당시 원고가 주식회사 K으로부터 수입인지대금 명목으로 현금 45만 원을 지급받았는지, 이를 원고가 개인적인 용도로 사용하였는지에 관하여 보건대, 을 제15, 16호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 위 사유를 원고에 대한 징계사유로 삼을 수는 없다.

피고는, 원고가 L의 대출금과 M의 대출이자 상환금 중 남은 금원을 개인적인 용도로 사용하였다고 주장한다.

살피건대, 을 제31호증의 기재만으로는 원고가 L와 M으로부터 받은 금원 중 대출금과 대출이자에 상환하고 남은 금원을 개인적인 용도로 사용하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 갑 제11, 12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 위 남은 금원 중 74,000원은 주식회사 N 명의의 계좌로, 25만 원은 O 법무사의 계좌로 입금된 사실, 피고에서 근무하던 P은 당시 공용계좌에 출처가 불분명한 금원이 입금될 경우 자신이 관리하는 고객인 주식회사 N, O 법무사 등의 금원으로 착각하여 임의로 송금하는 경우도 있었다고 진술한 사실 등을 인정할 수 있으므로, 이러한 점에 비추어 보면, 위 남은 금원이 부하직원인 P의 착오로 주식회사 N과 O 법무사 명의로 송금되었다는 원고의 변소가 부당하거나 거짓이라고 보기 어렵다. 따라서 위 사유를 원고에 대한 징계사유로 삼을 수는 없다.

피고는, G지점의 지점장이었던 Q이 주식회사 C 대표이사인 D과 통화한 내용을 근거로, 원고가 2009. 12. 10. 주식회사 C으로부터 대출과 관련하여 받은 현금 200만 원을 개인적인 용도로 사용하였다고 주장한다.

살피건대, 피고의 위 주장에 부합하는 듯한 을 제22, 23호증의 각 기재 부분은 갑 제11, 12호증의 각 기재에 비추어 그대로 믿기 어렵고, 이 부분을 제외한 나머지 을 제22, 23호증 및 을 제24, 25호증의 각 기재만으로는 원고가 주식회사 C으로부터 현금 200만 원을 받고, 이를 개인적인 용도로 사용하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 위 사유를 원고에 대한 징계사유로 삼을 수는 없다.

을 제27, 76 내지 81, 94호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 원고가 2011. 2. 17. 주식회사 R 명의의 계좌에서 500만 원을 대체 지급 방식으로 인출하여 그 중 300만 원은 주식회사 R 명의로 적금을 가입하기 위해 대체 입금하고, 나머지 200만 원은 공용계좌로 대체 입급하였으며, 그 이후 공용계좌에서 200만 원이 피고 직원인 S의 전산을 통하여 현금으로 출금되었는데 그 인출전표에 "A 팀장님 요청"이라는 문구가 기재되어 있는 사실, 주식회사 R 대표자인 T은 그 무렵 원고에게 위 200만 원의 반환을 요구하였으나, 이를 반환받지 못한 사실 등을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 원고는 주식회사 R의 위 200만 원을 개인적인 용도로 사용하였다고 할 것이므로, 이는 징계사유가 된다.

피고는, 원고가 주식회사 U으로부터 400만 원을 수수하여 개인적인 용도로 사용하였다고 주장한다.

살피건대, 원고가 2010. 12. 30. 피고를 대리하여 주식회사 U에 2억 원을 대출하면서 주식회사 U으로부터 400만 원을 받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 갑 제11, 12호증 및 을 제30호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, V이 원고에게 지급한 금원을 원고로부터 모두 돌려받았다고 일관되게 진술하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 이러한 점에 비추어 보면, 원고가 위 400만 원을 주식회사 U에게 돌려주었다고 봄이 타당하고, 을 제28 내지 제31호증의 각 기재만으로는 원고가 주식회사 U으로부터 받은 400만 원을 개인적인 용도로 사용하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 위 사유를 원고에 대한 징계사유로 삼을 수는 없다.

을 제31, 34, 35호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 피고는 신규로 계좌를 개설하는 경우 실명확인증표 원본에 의하여 거래자의 실명을 확인하여 거래원장, 거래신청서, 계약서 등에 '실명확인필'을 표시하고 확인자가 날인 또는 서명한 후전산 입력 및 실명확인증표 사본을 보관하게 되어 있고, 가족이 대리하여 계좌를 개설하는 경우에는 가족관계확인서류(발급일로부터 3개월 내인 주민등록등본, 가족관계증명서)를 요구하게 되어 있는 사실, 그런데 원고는 친동생인 S 명의로 예금거래신청서를 작성하면서 기존에 받아놓은 S의 신분증 사본을 재복사하여 첨부하는 방법으로 계좌 2개를 신규 개설한 사실 등을 인정할 수 있으므로, 설령 원고가 S으로부터 동의를 받아 위와 같이 계좌를 개설하였다 하더라도 이는 예금업무방법서 중 '금융실명거래 및 비밀보장'을 위반한 것으로서 이는 징계사유가 된다.

은행업감독규정 제91조의 2 제1항 제5호에서 '업무와 관련하여 고객과 사적으로 금전 등의 대출·보증·인수·차입 등의 행위를 하거나 이를 알선하는 등의 행위를 하여서는 아니 된다'고 규정하여 여신거래고객과의 사적금전거래를 금지하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

피고는, 원고가 피고의 여신거래고객인 W과 사적금전거래를 하였다고 주장한다.

살피건대, W이 2010. 1. 20. 한국토지주택공사로부터 보상금으로 403,107,000원을 피고 계좌로 입금받자 원고가 W의 피고에 대한 대출원리금 합계 381,857,000원을 상환하고 남은 금원 21,250,000원을 원고 명의 계좌에 입금한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 갑 제13호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 원고의 처 X은 당시 화훼사업을 하고 있었고, W은 X과 거래를 하고 있었던 점, ② W은 X에게 위 21,250,000원을 화훼사업 관련 거래대금으로 지급한 점 등에 비추어 보면, W이 원고 명의 계좌로 송금한 부분은 원고의 처인 X과의 금전거래라고 봄이 타당하고, 이와 달리 을 제38 내지 42호증의 각 기재만으로는 원고가 W과 사적금전거래를 했다고 인정하기 부족하며, 그 밖에 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 위 사유를 원고에 대한 징계사유로 삼을 수는 없다.

피고는, 원고가 Y 관련 거래를 처리하였고, Y가 원고 명의 계좌에 2차례에 걸쳐 50,045,000원을 송금한 점, Z이 직접 Y에게 5,000만 원을 지급하지 아니하고 원고를 거쳐 Y 명의 계좌에 입금한 점을 근거로, 원고가 여신거래고객인 Y, Z과 사적금전거래를 하였다고 주장한다.

살피건대, Y가 원고 명의 계좌로 2009. 8. 7. 20,045,000원을, 2010. 1. 21. 3,000만 원을 각 송금한 사실, 원고가 2010. 3. 4. Z로부터 5,000만 원을 피고 G지점의 계좌로 송금받아, 2010. 3. 5. Y 명의 계좌로 4,700만 원을, Z 명의 계좌로 300만 원을 각 입금한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 갑 제15호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① Y는 원고의 처 X과 화훼사업 관련 거래를 하고 있었고, Y가 X에게 거래대금으로 2009. 8. 7. 20,045,000원과 2010. 1. 21. 3,000만 원을 지급할 것이 있어 원고 명의 계좌로 금원을 송금한 점, ② Y는 2010. 2. 5. Z과 중고트럭을 5,000만 원에 매매하는 계약을 체결하였고, 2010. 3. 5. 피고 계좌를 통해 Z로부터 4,700만 원을 지급받은 점 등에 비추어 보면, Y가 원고 명의 계좌로 송금한 부분은 Y와 원고의 처 X 사이의 금전거래이고, Z이 피고 계좌에 송금하여 원고가 이를 Y에게 송금한 부분은 Z과 Y 사이의 금전거래라고 봄이 타당하며, 을 제43 내지 49호증의 각 기재만으로는 원고가 Y, Z과 사적금전거래를 하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 위 사유를 원고에 대한 징계사유로 삼을 수는 없다.

을 제52 내지 54호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 원고가 AA를 대신하여 대출이자를 지급하고, 이에 따라 AA가 원고에게 이를 변제하기 위하여 원고로 하여금 2010. 7. 19. AA와 AB 명의의 적금을 해지하게 한 후 원고의 동생인 S 명의 계좌로 위 해지금인 9,018,000원을 입금하게 한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 원고는 피고의 여신거래고객인 AA에게 대출이자 상당 금원을 대여해 준 것이므로 이는 은행업감독규정 및 피고 임직원 행동지침에서 금지하는 고객과의 사적인 금전대차에 해당하고, 이는 징계사유가 된다.

피고는, 원고가 2010. 1. 20. W으로부터 21,250,602원을 원고 명의 계좌로 송금받고, 2010. 2. 18. W의 남편인 AC 명의 신한은행 계좌에 44,869,648원을 이체함으로써 피고의 여신거래고객인 AC과 사적금전거래를 하였고, 2011. 4. 12. AD으로부터 500만 원을 송금 받음으로써 피고의 여신거래고객인 AD과 사적금전거래를 하였다고 주장한다.

살피건대, 은행업감독규정 제91조의 2 제1항 제5호에서 금지하고 있는 고객과의 사적거래는 '업무와 관련하여 고객과 사적으로 금전 등의 대출·보증·인수·차입 등의 행위'를 의미함은 앞서 본 바와 같은데, 원고가 어떤 경위로 AC에게 위 금원을 이체하였는지, AD에게 위 금원을 송금 받았는지에 대한 피고의 주장·입증이 없는 이상 위 사유를 원고에 대한 징계사유로 삼을 수는 없다.

피고는, 원고가 2012. 2. 2. AE로부터 부동산 투자금 명목으로 4,000만 원을 원고명의 계좌로 송금 받았으므로 여신거래고객인 AE와 사적금전거래를 하였다고 주장한다.

살피건대, 은행업감독규정에서 금지하고 있는 고객과의 사적거래의 의미는 앞서 본 바와 같은데, 피고의 주장에 의하더라도 원고가 AE와 체결한 부동산 투자 약정에 따라 AE로부터 금원을 송금 받은 것이 업무와 관련하여 고객과 사적으로 금전을 대출·보증·인수·차입 또는 이를 알선하는 것으로 보기 어려우므로, 원고가 위와 같이 AE로부터 금원을 지급받은 행위가 위 규정에서 금지한 사적거래에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 위 사유를 원고에 대한 징계사유로 삼을 수는 없다.

갑 제17호증 및 을 제36, 67호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 피고는 자동화기기통장지급 등록을 하고자 하는 자는 신청서에 본인의 성명과 주민등록번호를 자필로 기재하도록 하고 통장상의 인감으로 날인 또는 서명하게 하며, 본인에게 실명확인증표(주민등록등, 여권, 운전면허증 등)를 요구하고 있어, 본인이 직접 신청한 경우에만 자동화기기통장지급 등록을 하도록 하고 있는 사실, 그럼에도 불구하고 원고는 2011. 2. 28. AF로부터 자동화기기통장지급 등록 신청서를 받지 않은 채 AF 명의 계좌(AG)에 자동화기기통장지급 등록을 한 사실, 원고는 같은 날 AF로부터 제신고서를 받지 않은 채 AF 명의의 계좌를 이월재발급해주고 통장비밀번호도 변경해 준 사실 등을 인정할 수 있으므로, 설령 원고가 AF로부터 동의를 받아 위와 같이 자동화기기통장지급 등록을 하고, 계좌를 이월재발급해주며, 통장비밀번호를 변경해 주었다 하더라도 이는 전자금융 업무방법 중 '자동화기기 등록 관련' 등 피고의 규정을 위반한 것으로서 징계사유가 된다.

피고는, 원고가 2010. 1. 13. Z로부터 자동화기기통장지급 등록 신청서를 받지 않고 임의로 자동화기기통장지급 등록을 하였고, 2010. 3. 19. Z로부터 2009. 12. 8. 미리 날인 받아 두었던 예금청구서로 예금 525만 원을 임의로 인출하였으므로 규정을 위반했다고 주장한다.

그러나 을 제70, 71호증의 각 기재만으로는 위 주장을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 위 사유를 원고에 대한 징계사유로 삼을 수는 없다.

근로자에게 징계사유가 있어 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인가는 원칙적으로 징계권자의 재량에 맡겨져 있는 것이므로, 그 징계처분이 위법하다고 하기 위하여서는 징계권자가 재량권을 행사하여 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하고, 그 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃은 처분이라고 하려면 구체적인 사례에 따라 직무의 특성, 징계의 사유가 된 비위사실의 내용과 성질 및 징계에 의하여 달성하려는 목적과 그에 수반되는 제반 사정을 참작하여 객관적으로 명백히 부당하다고 인정되는 경우라야 한다(대법원 2003. 7. 25. 선고 2001두11069 판결 등 참조).

앞서 인정한 사실들과 갑 제2, 8호증 및 을90, 96호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고가 이 사건 해직처분의 사유로 들고 있는 것 중 주식회사 R로부터 금품을 수수한 부분, 가족 명의 계좌를 임의로 발급한 부분, AA 및 AB과의 사적금전거래 부분, AF 명의 통장에 자동화기기사용을 임의로 등록한 부분을 제외한 나머지 징계사유는 이를 인정할 자료가 없는 점, ② 원고는 피고의 전신인 농업협동조합중앙회에 입사한 이래 이 사건 해직처분을 받을 때까지 23년간 근무하여 오면서 징계처분을 받은 전력이 없는 점, ③ 피고가 이 사건 해직처분을 통해 달성하려는 목적은 다른 징계수단을 통해서도 충분히 가능할 것으로 보이고, 원고의 비위행위가 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도에 이른다거나, 피고의 징계변상업무처리준칙상 징계기준에서 해직사유로 규정하고 있는 '고의 또는 중대한 과실로 당행에 중대한 손해를 끼치게 하거나 질서를 심히 문란하게 한 자'에 해당한다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 이 사건 해직처분은 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 객관적으로 명백히 부당한 경우에 해당한다고 봄이 타당하므로, 이는 징계재량권의 범위를 일탈·남용한 것으로서 무효이다.

따라서 원고에 대한 이 사건 해직처분은 무효라 할 것이고, 피고가 이 사건 해직처분의 유효성을 다투고 있으므로, 그 확인의 이익도 있다.

앞서 본 바와 같이 이 사건 해직처분이 무효인 이상, 원고가 그로 인해 실제로 근로를 제공하지 못하였다고 하더라도 이는 부당한 이 사건 해직처분을 한 피고의 귀책사유로 말미암은 것이므로, 원고로서는 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있었던 임금 전부의 지급을 청구할 수 있다(대법원 1989. 5. 23. 선고 87다카2132 판결 참조).

원고는, 피고가 이 사건 해직처분일로부터 원고의 복직시까지 2012. 1. 1.부터 2012. 12. 31.까지 지급된 총 급여액 106,636,140원을 12개월로 나눈 금액인 8,886,345원을 매월 지급해야 한다고 주장한다.

이에 대하여 피고는, 원고가 구하는 임금 항목 중 변동성과급과 특별성과급은 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되는 금원이 아니어서 제외되어야 하고, 원고가 이 사건 해직기간 동안 개업공인중개사로 수입을 얻었으므로 그 중간수입을 공제해야 한다고 주장한다.

먼저 변동성과급의 경우 갑 제18호증과 을 제91호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, ① 피고의 직원급여 및 퇴직금규정 제11조 제4항에 '변동성과급은 2월, 8월에 각각 150%를 기준으로 하여 사무소단위 업적평가결과에 따라 가감하여 지급한다.'고 규정되어 있는 사실, ② 이에 따라 원고는 피고로부터 변동성과급으로 2012. 2.경 5,970,048원을, 2012. 8.경 5,480,968원을, 2013. 2.경 4,097,280원을 각 지급받은 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 변동성과급은 취업규칙에 해당하는 직원급여 및 퇴직금규정에 지급기준과 지급시기 등이 구체적으로 정해져 있고 피고에게 지급의무가 부과되어 있어 이를 임금으로 봄이 타당하고, 실제 지급액이 사무소 단위 업적평가결과에 영향을 받는다거나 확정적으로 고정되어 있지 않다는 사정만으로 임금성을 부정할 수는 없다. 따라서 변동성과급은 피고가 원고에게 지급하여야 할 임금의 범위에 포함된다.

특별성과급의 경우 갑 제18호증과 을 제91호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, ① 피고의 직원급여 및 퇴직금규정 제12조에 '특별성과급은 경영성과 등을 고려하여 은행장이 필요하다고 인정하는 경우에는 지급할 수 있다.'고 규정되어 있는 사실, ② 원고는 피고로부터 특별성과급으로 2012. 1.경 3,343,700원을, 2012. 2.경 1,776,800원을, 2013. 2.경 50만 원을, 2013. 5.경 1,862,400원을 각 지급받은 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 특별성과급은 그 구체적인 지급기준이나 지급시기 등이 정해져 있다고 볼 수 없고 경영성과 등 불확정적인 사유에 따라 지급되는 것으로 임금의 성격을 가진다고 보기 어렵다.

나아가 피고가 원고에게 지급하여야 할 임금 액수에 관하여 보면, 원고는 2012. 1. 1.부터 2012. 12. 31.까지 지급된 총 급여액을 12개월로 나눈 금액을 복직시까지 매월 지급할 것을 구하는 반면, 피고는 이 사건 해직처분이 없었더라면 원고가 2013. 10. 1.부터 2016. 1. 31.까지 지급받았을 총 급여액을 28개월로 나눈 금액이 지급되어야 할 임금의 액수라고 주장한다. 그런데 변동성과급을 제외하면 원고가 구하는 임금액이 피고가 주장하는 것보다 적으므로 원고의 주장에 따라 임금의 액수를 정하되, 갑 제18호증의 기재에 따르면, 이 사건 해직 처분이 있기 전인 2012년경 원고의 연간 임금액이 101,515,640원(특별성과급 제외)인 사실을 인정할 수 있으므로, 피고는 이 사건 해직처분일인 2013. 9. 25.부터 원고를 복직시키는 날까지 원고에게 월 8,459,636원(= 연간 임금액 101,515,640원 ÷ 12개월, 원 미만 버림, 이하 같다)의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다.

사용자의 귀책사유로 해고된 근로자는 그 기간 중에 노무를 제공하지 못하였더라도 민법 제538조 제1항 본문의 규정에 의하여 사용자에게 그 기간 동안의 임금을 청구할 수 있고, 이 경우에 근로자가 자기의 채무를 면함으로써 얻은 이익이 있을 때에는 같은 법 제538조 제2항의 규정에 의하여 이를 사용자에게 상환할 의무가 있는데, 근로자가 해고기간 중에 다른 직장에 종사하여 얻은 수입은 근로제공의 의무를 면함으로써 얻은 이익이라고 할 것이므로 사용자는 근로자에게 해고기간 중의 임금을 지급함에 있어 이러한 이익인 이른바 중간수입을 공제할 수 있다.

그런데 근로기준법 제46조는 근로자의 최저생활을 보장하려는 취지에서 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에는 사용자는 휴업기간 중 해당 근로자에게 그 평균 임금의 100분의70 이상의 수당을 지급하여야 한다고 규정하고 있고, 여기서의 휴업에는 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 또는 불가능하게 된 경우도 포함되므로 근로자가 사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 경우에도 위 휴업수당에 관한 근로기준법이 적용되고, 따라서 이 경우 근로자가 지급받을 수 있는 해고기간 중의 임금액 중 위 휴업수당의 범위 내의 금액은 중간수입으로 공제할 수 없고, 휴업수당을 초과하는 금액만을 중간 수입으로 공제하여야 한다(대법원 1991. 12. 13. 선고 90다18999 판결 등 참조).

그런데 피고는 2013. 9. 25.부터 원고를 복직시키는 날까지 원고에게 월 8,459,636원의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있음은 앞서 본 바와 같고, 갑 제20호증 및 을 제92호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 원고가 2015. 2. 3.부터 2015. 12. 31.까지 공인중개사업을 하면서 1,882만 원의 수입을 얻어 월 1,710,909원(1,882만 원을 계산의 편의상 11개월로 나눔)의 중간수입을 얻은 사실이 인정되고, 이는 2015. 2. 3.부터 2015. 12. 31.까지 휴직기간 중의 임금액인 월 8,459,636원의 30%인 월 2,537,890원을 초과하지 않으므로, 위와 같은 법리에 따라 중간수입을 공제하면 아래와 같다.

한편 2016. 1. 1. 이후의 중간수입을 반영한 공제액을 구체적으로 특정하여 산정할 자료가 없으므로, 그 부분에 대한 피고의 추가적인 중간수입 공제 주장은 받아들이지 아니한다.

따라서 피고는 원고에게 이 사건 해직처분이 없었을 경우 원고가 받아야 할 임금인 209,590,172원 및 2016. 1. 1.부터 원고를 복직시키는 날까지 월 8,459,636원의 비율로 계산한 금원을 지급할 의무가 있다.

그러므로 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이미선(재판장) 오지애 박진욱