수원지방법원 2016. 5. 19. 선고 2014가합71333 판결

책임실행시공협약서

제1조 목적

본 협약서는 제2조의 공사를 수행함에 있어 피고 대표이사 D과 원고가 상호 신뢰를 바 탕으로 다음과 같이 일괄 책임시공에 대한 협약을 하고 원고가 해냄주택과 체결한 계약 내용인 이 사건 공사 전체 시공과 현장관리인으로서 현장 전체운영을 원만하게 수행하 는데 그 목적이 있다.

제2조 공사범위

제3조 책임시공금액의 결정

("현장실행"에는 본사관리비, 법인세 등을 제외한 금액 적용)

제4조 이익금액의 정산

제5조 현장운영

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑1호증의 1, 을3호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 기재, 변론 전체의 취지

이 사건 공사의 최종 도급금액은 7,524,990,000원인데, 피고는 이 사건 공사를 하면서 발파작업을 통해 발생한 암석을 판매하여 52,719,000원의 이득을 얻었고, 해냄주택과 준공 정산을 하면서 준공대금 중 64,900,000원을 보수공사비용으로 공제하기로 하였으므로, 피고가 이 사건 공사를 통해 얻은 수익금은 7,512,809,000원(= 7,524,990,000원 + 52,719,000원 - 64,900,000원)이다. 그런데 피고는 이 사건 공사를 진행하면서 총 6,865,039,776원의 비용을 지출하였으므로, 피고는 원고에게 이 사건 협약서 제3조 제3항에 따라 이 사건 공사의 이익금 중 30%에 해당하는 194,330,767원{= (7,512,809,000원 - 6,865,039,776원) × 0.3}을 지급할 의무가 있다.

원고는 피고와 이 사건 협약을 체결한 이후에 2012. 1.경부터 2014. 9.경까지 피고의 근로자로 근무하였는데, 피고는 원고에게 2013. 10.분부터 2014. 4.분까지의 급여와 퇴직급 합계 27,675,307원을 지급하지 않았으므로, 피고는 원고에게 위 27,675,307원을 지급할 의무가 있다.

원고는 이 사건 공사 현장을 관리하면서 12,692,830원의 비용을 지출하였다. 이 사건 협약서 제5조에서 이 사건 공사 현장관리 및 운영에 소요되는 비용은 피고가 선지급하고 실행금액에 포함하여 정산하기로 하였는데, 위 돈에 대한 정산이 이루어지지 않았으므로, 피고는 원고에게 위 12,692,830원을 지급할 의무가 있다.

따라서 피고는 원고에게 234,698,904원(=194,330,767원 + 27,675,307원 + 12,692,830원)과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고가 이 사건 공사로 해냄주택으로부터 실제 수령한 공사금액은 7,460,090,000원(=도급계약서상의 공사금액 7,524,990,000원- 하자보수비용 64,900,000원)이고, 이 사건 공사를 하면서 지출한 비용은 7,969,756,140원이므로, 오히려 피고는 이 사건 공사로 509,666,140원(= 7,460,090,000원 - 7,969,756,140원)의 손실을 입었다. 피고는 파쇄 암석을 판매하여 32,719,000원 정도의 이익을 얻었으나 이를 원고와 정산할 의무는 없다. 원고는 이 사건 공사와 관련하여 피고와 이익과 손실을 분담하기로 하였으므로, 피고와 대등한 사업관계자의 지위에 있을 뿐이지 피고의 근로자가 아니다. 피고는 원고에게 임금과 퇴직금을 지급할 의무가 없다.

이 사건 공사로 피고가 해냄주택으로부터 최종적으로 받은 공사대금이 도급계약서상공사금액 7,524,990,000원에서 하자보수비용 64,900,000원을 공제한 7,460,090,000원임은 당사자 사이에 다툼이 없다.

위 공사대금에 피고가 파쇄 암석을 판매하여 얻은 이익금도 가산해야 하는지 본다. 앞서 든 갑1호증의 1의 기재에 따르면 이 사건 협약서 제3조 제1항은 '책임시공 금액은 실행금액(4,390,290,344원, 부가가치세 별도)으로 결정하며 책임실행시공을 한다.'라고 정하고 있고, 제3조 제2항은 '실행금액은 현장실행을 적용하며, 실행율(실행금액/도급금액)은 89%로 한다.'라고 정한 사실을 인정할 수 있다. 이에 따르면 원고는 피고와해냄주택 사이의 이 사건 공사에 관한 도급금액 중 89%에 해당하는 공사금액으로 이 사건 공사를 마치기로 하고 나머지 11%의 이익을 피고와 나누기로 약정하였다. 그러므로 원고의 실행률을 계산할 때는 피고와 해냄주택 사이의 이 사건 공사에 관한 도급금액만이 기준이 된다고 보아야 하고, 여기에 피고가 파쇄 암석을 판매하여 얻은 이익금을 더해야 한다고 볼 수 없다.

결국 피고가 이 사건 공사로 받은 공사대금은 7,460,090,000원이다.

갑2호증, 을 14, 15호증의 기재에 따르면, ① 원고와 이 사건 공사 현장에서 근무한 피고의 직원은 현장에서 집행한 공사비용을 피고에게 청구하기 위하여 월별로 지출한 노무비, 외주비, 장비비 등의 공사비용, 그 달까지 지출한 공사비용의 합계 등을 정리한 '공사자금 청구서'를 작성하였고, 이를 피고에게 제출하면 피고가 검토하여 공사자금을 집행한 사실, ② 이 사건 공사는 2014. 5.경 완료되었는데, 피고의 직원이 작성하고 원고의 승인을 받은 '2014. 5. 공사자금 청구서'에 이 사건 공사 현장에서 그때까지 지출한 공사비용의 합계가 6,865,039,776원이라고 기재되어 있는 사실은 인정할 수 있다.

그러나 갑3호증, 을 2, 4~6, 8~11, 13~20호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 즉 ① 주식회사 E(변경 전 상호 F 주식회사, 이하 'E')은 피고의 자회사인데 2012. 2. 10. 피고는 E과 이 사건 공사 중 토공 및 구조물공사에 관하여 계약금액을 3,056,526,000원으로 하는 하도급계약서를 작성하였고, 2013. 6. 28. 최종적으로 계약금액을 3,831,080,000원으로 변경하는 하도급계약서를 작성하였다. ② 그럼에도 '2014. 5. 공사자금 청구서'에 기재된 공사비용의 합계 6,865,039,776원 중 피고가 E에 지급한 공사대금은 2,726,363,636원이라고만 기재되어 있다. ③ 그러나 피고는 2012. 3. 22.부터 2014. 1. 28.까지 E에 합계 3,831,080,000원을 실제로 지급하였고, E은 2012. 3. 22.부터 2013. 10. 30.까지 피고 앞으로 합계 3,831,080,000원에 관하여 하도급 공사대금 명목의 전자세금계산서를 발행하였다. ④ 원고와 이 사건 공사 현장에서 근무한 피고의 직원은 이 사건 공사 중 E이 하도급 받은 공사 부분에 관하여는 월별로 E에 공사자금을 청구하였는데, 2013. 12. E에 대한 공사자금 청구서를 보면 그때까지 지출한 공사대금이 3,685,641,953원(부가가치세 제외)이라고 기재되어 있고, 원고는 그 공사자금 청구서에 승인의 의미로 서명을 하였다.

뿐만 아니라 원고는 2012. 2.부터 2013. 12.까지 작성된 E에 대한 공사자금 청구서를 모두 검토한 후에 직접 서명을 하였다. 이러한 사실에다가 증인 G의 증언까지 보태어 보면, 피고는 이 사건 공사를 진행하면서 E에 하도급 공사대금으로 3,831,080,000원을 지급하였고, 단지 '2014. 5. 공사자금 청구서'를 작성 · 검토하면서 E에 지급한 하도급공사대금 중 1,104,716,364원(= 3,831,080,000원 - 2,726,363,636원)을 누락하였다고 봄이 합리적이다.

따라서 피고가 이 사건 공사를 하면서 지출한 비용은 7,969,756,140원(= 6,865,039,776원 + 1,104,716,364원)이다.

이에 대하여 원고는 다음과 같이 주장한다. 즉, 피고와 E 사이의 하도급계약은 실제로 존재하지 않고 피고의 자회사인 E의 실적을 쌓기 위해 서류상으로만 형식적으로 체결된 것에 불과하다. 설령 실제로 피고와 E 사이에 하도급계약이 체결되었다고 하더라도 E에 대한 하도급 공사대금이 10억 원 정도 증액되지 않았다. 피고는 이 사건 공사 완료 후 피고로부터 수익에 관한 정산금을 수령할 권리가 있는 원고에게 E과 사이의 하도급 공사대금 증액과 관련한 고지를 하지 않았으므로 이를 이유로 원고에 대한 정산금 지급을 거절할 수 없다.

그러나 피고와 E 사이의 하도급계약이 형식적인 것에 불과하여 무효라고 볼 뚜렷한 증거가 없다. 오히려 앞서 본 바와 같이 피고와 E 사이에 이 사건 공사 중 토공 및 구조물공사에 관한 하도급계약이 체결되었고, 이후 하도급 공사대금이 증액되었으며, 이에 따라 피고는 E에 증액된 공사대금을 모두 지급하였다. 또 E이 하도급 받은 공사 부분에 관한 공사비용 지출은 원고가 이 사건 공사의 현장관리인으로서 관리 · 감독하고 승인하였음을 앞에서 보았다. 원고의 위 주장은 모두 받아들일 수 없다.

갑3, 4호증의 기재에 따르면 이 사건 공사 현장에서 소요된 비용 중 원고의 급여로 지출된 비용이 있고, 피고가 이 사건 공사 기간 중에 원고의 건강 · 장기요양보험료를 납부한 사실이 있기는 하다. 그러나 이는 이 사건 협약에서 피고가 급여, 상여, 경비, 4대 보험료 등 일체 이 사건 공사 현장에서 소요되는 비용을 선지급하고 실행금액에 포함하여 정산하기로 정하였기 때문이지 원고가 피고의 근로자였기 때문이라고 보이지는 않고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 또한 이 사건 협약의 내용에 비추어 보면 원고가 피고와 근로계약을 맺은 근로자라고 보기 어렵고, 이 법원의 중부지방고용노동청 성남지청장에 대한 사실조회 결과에 따르면 원고는 피고로부터 임금과 퇴직금을 받지 못하였다는 이유로 피고를 중부지방고용노동청 성남지청에 진정하였는데, 원고는 피고와 '책임실행시공협약서'를 작성한 공동사업자로서 원고를 근로기준법상 근로자로 보기 어렵다는 이유로 내사종결 처리된 사실도 알 수 있다. 원고의 이 부분 청구도 받아들이지 않는다.

원고는 이 사건 공사 현장을 관리 · 운영하면서 12,692,830원의 비용을 지출하였다고 주장하나, 갑12호증의 기재만으로는 이를 인정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고의 이 부분 청구 역시 받아들이지 않는다.

원고의 청구를 기각한다.

판사 권순호(재판장) 박설아 김형돈