수원지방법원 2015. 7. 24. 선고 2014노7048 판결

피고인은 E과 동업관계에 있었으므로 E은 근로기준법상의 근로자에 해당하지 아니한다.

E이 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 하더라도, 피고인은 E과 2012. 6.경 같은 해 11.까지 실적이 없으면 주식회사 D을 정리하기로 하였고, 2012. 12. 30. 낙찰받은 공사만 진행하기로 하였으며, 그 공사 완료 후 해임한 것이므로, E에게 실질적으로 해고를 예고한 것이다. 또한, 피고인은 E과 2012. 6.경 E의 월급을 230만 원으로 감액하기로 묵시적으로 합의하였고, 2012. 12. 30. 공사와 관련하여 성과급으로 보수를 지급하기로 합의하였으며, 2013. 1. 25. 성과급 620만 원을 지급하였으므로, E에게 지급하지 않은 임금은 1,705,572원에 불과하다. 퇴직금도 퇴직 이전 3개월간의 보수인 성과급 620만 원을 기준으로 산정되어야 한다.

근로자가 아니라는 주장에 관한 판단

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무 시간과 근무 장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적(대상적) 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2778 판결 참조), 회사의 이사 등 임원의 경우에도 그 형식만을 따질 것이 아니라 위 기준을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다(대법원 1992. 5. 12. 선고 91누11490 판결, 대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다64681 판결 등 참조).

피고인은 E이 주식회사 D의 설립일 전부터 영업비를 요구하였다는 사정 등을 들어 E이 근로자가 아니라고 주장하나, 위와 같은 사정만으로 E의 근로자성을 부인할 수 없고, 원심이 '피고인과 변호인의 주장에 관한 판단' 부분에 설시한 사정들을 종합하여 볼 때, E이 다소 독자적으로 이 사건 사업을 진행하였다고 하더라도 실질적으로 임원과 동등한 지위와 권한을 부여받은 것은 아닐 뿐만 아니라 대표이사인 피고인의 지휘 · 감독을 받고 있다 할 것이므로, E은 그 실질에 있어 사업에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하는 근로기준법 소정의 근로자에 해당한다고 보는 것이 타당하다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다.

미지급 임금액, 해고예고수당 및 퇴직금액 주장에 관한 판단