수원지방법원 2016. 8. 23. 선고 2015가단140949 판결

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⑴ 주위적 청구원인

피고 경기도는 원고에 대하여 지휘, 명령권을 행사하였고, 원고에 대한 인사노무관리사항에 관하여 주도권을 행사하였으므로, 피고 경기도와 원고 사이에 묵시적 근로계약관계가 존재하였다. 따라서 피고 경기도는 원고에게 위 79,882,280원 및 이에 대하여 원고가 퇴사한 날로부터 14일이 지난 다음날인 2013. 12. 16.부터 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.

⑵ 제1예비적 청구원인

파견근로자보호 등에 관한 법률 제34조 제2항은 "파견사업주가 대통령령이 정하는 사용사업주의 귀책사유로 인하여 근로자의 임금을 지급하지 못한 때에는 사용사업주는 당해 파견사업주와 연대하여 책임을 진다."고 규정하고, 같은 법 시행령 제5조 제2호는"사용사업주가 정당한 사유 없이 근로자파견계약에 의한 근로자파견의 대가를 지급하지 아니하는 경우"라고 규정하고 있다. 그런데 피고 경기도는 피고 회사에게 정당한 임금 이하의 당직운영위탁용역계약금액만을 지급하여 피고 회사로 하여금 원고에게 임금을 체불하게 하였다 할 것이므로, 피고들은 연대하여 원고에게 위 79,882,280원 및 이에 대하여 원고가 퇴사한 날로부터 14일이 지난 다음날인 2013. 12. 16.부터 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.

⑴ 근로기준법 제63조는 "이 장과 제5장에서 정한 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 근로자에 대하여는 적용하지 아니한다. 3. 감시(監視) 또는 단속적(斷續的)으로 근로에 종사하는 자로서 사용자가 고용노동부장관의 승인을 받은 자"라고 규정하고 있고, 같은 법 시행규칙 제10조는 감시적 근로에 종사하는 자에 대해서는 감시업무를 주 업무로 하며 상태적(狀態的)으로 정신적·육체적 피로가 적은 업무에 종사하는 자, 단속적으로 근로에 종사하는 자에 대해서는 근로가 간헐적·단속적으로 이루어져 휴게시간이나 대기시간이 많은 업무에 종사하는 자라고 규정하고 있다.

먼저 원고가 감시적 근로자에 해당하는지 여부에 관하여 보건대, 원고는 이 사건 근로계약에 따라 휴게시간을 포함하여 평일에는 16:30부터 다음날 08:30까지, 공휴일에는 08:30부터 다음날 08:30까지 B초등학교의 당직업무를 수행하였는데, 원고가 수행한 업무가 주로 교내시설 점검, 소등, 교내에 침입한 자가 있는지 여부를 확인하는 등의 교내단속, 학교의 무인경비시스템 작동 등의 업무인 점을 고려하면, 원고의 업무는 전형적인 감시업무에 해당하고, 그 업무의 태양이나 성질상 정신적·육체적 피로가 적다고 봄이 타당하다{피고의 2016. 6. 27.자 준비서면에 기재된 2012. 4. 28.부터 2013. 9. 8.까지 사이의 17차례에 걸친 원고의 근무내용(별지 참조)에 비추어 보더라도 원고의 업무는 주로 감시업무로서 정신적·육체적 피로가 적다고 볼 수 있고, 달리 원고의 업무의 내용이 고도의 정신적 긴장이 요구되는 등 그 노동 강도나 근무밀도가 다른 통상의 업무와 유사하다고 볼 만한 증거가 없다}. 따라서 원고는 감시적 근로자에 해당한다고 할 것이다.

다음으로 원고가 단속적 근로자에 해당하는지 여부에 관하여 보건대, 원고가 당직 업무를 수행하여야 하는 시간대에는 야간이 포함되어 있어 원고에게 비교적 장시간의 취침시간이 보장되었던 점(원고가 이 사건 근로계약에서 정한 취침시간에 취침을 하지 못하였음을 인정할 증거가 없다), 원고가 당직업무를 수행하여야 하는 시간대는 주로 야간 또는 공휴일인데, 원고의 주 업무는 교내시설 점검이나 단속 등으로서 원고가 위 시간대에 쉬지 않고 계속하여 위 업무를 수행하였을 것이라고는 볼 수 없는 점(원고가 당직업무를 수행하여야 하는 시간대에 실제로 쉬지 않고 계속하여 위 업무를 수행하였음을 인정할 증거가 없다) 등을 고려하면, 원고의 업무는 실제 근로를 하는 시간보다 휴게시간이나 대기시간이 많은 간헐적·단속적으로 이루어지는 업무에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 원고는 단속적 근로자에 해당한다고 할 것이다.

⑵ 원고의 피고 경기도에 대한 주위적 주장 및 피고들에 대한 예비적 주장은 이 사건 근로계약에 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 근로기준법의 규정이 적용됨을 전제로 한다. 그런데 감시 또는 단속적으로 근로에 종사하는 자로서 사용자가 고용노동부장관의 승인을 받은 자에 대해서는 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 근로기준법의 규정이 적용되지 아니하는바, 피고 회사가 2007. 4. 10.경 경기지방노동청 수원지청장으로부터 B초등학교의 당직근무에 종사하는 자에 대하여 단속적 근로종사자에 대한 적용제외승인을 받았음은 앞서 본 바와 같다. 그러므로 피고 회사의 직원으로서 B초등학교의 당직근무에 종사하는 원고에 대하여는 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 근로기준법의 규정이 적용되지 아니한다. 따라서 원고의 피고 경기도에 대한 주위적 주장 및 피고들에 대한 예비적 주장은 모두 나아가 살필 필요 없이 이유 없다(나아가 원고는 이 사건 근로계약 체결 당시 감시적, 단속적 근로자로서 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 근로기준법의 규정이 적용되지 아니함을 확인하고 이에 동의하였음도 덧붙인다).

원고가 피고 회사가 고용노동부장관의 단속적 근로종사자에 대한 적용제외승인을 받은 자에 해당함은 앞서 본 바와 같으나, 설령 원고가 이에 해당하지 않는다고 하더라도 이 사건 근로계약이 근로시간 등에 관한 근로기준법의 규정이 적용되지 아니하는 포괄임금계약에 해당하는지 여부에 관하여 살펴본다.

⑴ 포괄임금계약은 사용자와 근로자가 임금산정 방법을 정하면서 일정 항목의 임금을 따로 산정하지 않은 채 다른 항목의 급여에 포함시켜 일괄하여 지급하기로 하는 임금지급방법으로서 본질적으로 근로시간수에 상응하여 각종 수당 등 임금이 지급되는 것이 아니라 근로시간수와 상관없이 일정액의 법정수당 등 임금이 지급되는 계약이다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2008다6052 판결 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 원고의 임금에 관하여 이 사건 2011. 11. 24.자 근로계약서는 기본급 651,300원, 야간수당 173,130원, 연차수당 25,570원 합계 850,000원으로, 2013. 3. 29.자 근로계약서는 기본급 713,000원, 야간수당 146,000원, 기타 제수당 41,000원 합계 900,000원으로 각 정하고 있는데, 원고의 임금에 관한 위 각 근로계약서의 규정은 원고가 실제로 근로한 근로시간수와 상관없이 일정액의 기본급 및 수당을 지급하는 것으로서 포괄임금계약에 해당한다고 봄이 타당하다.

⑵ 포괄임금계약은 근로형태나 업무의 성질 등에 비추어 실근로시간을 산정하기 어려운 경우와 실근로시간의 산정이 가능한 경우의 형태로 나눌 수 있는데, 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 근로기준법의 규정은 실근로시간의 산정이 가능함을 전제로 하므로 실근로시간을 산정하기 어려운 경우의 포괄임금계약에 대해서는 적용할 수 없다. 반면에 실근로시간의 산정이 가능한 경우의 포괄임금계약에 대해서는 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 근로기준법의 규정이 적용될 수 있으므로, 그 포괄임금에 포함된 정액의 법정수당이 근로기준법이 정한 기준에 따라 산정된 법정수당에 미달하는 때에는 그에 해당하는 포괄임금제에 의한 임금 지급계약 부분은 근로자에게 불이익하여 무효이고, 사용자는 근로자에게 그 미달되는 법정수당을 지급할 의무가 있다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2008다6052 판결 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 원고의 업무가 감시적 업무에 해당함은 앞서 본 바와 같고, 이에 원고가 당직업무를 수행하여야 하는 시간대는 주로 야간 또는 공휴일인데, 교내시설 점검이나 단속 등이 원고의 주 업무인 점 등에 비추어 원고의 업무는 실제 근로를 하는 시간보다 휴게시간이나 대기시간이 많았을 것으로 보이는 점 등을 더하여 보면, 원고의 업무는 감시적 업무로서 그 노동강도나 근무밀도 등 그 내용과 질에 있어서 통상의 근로와 마찬가지라고 평가할 수 없어 실근로시간을 산정하기 어려운 경우에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 근로계약은 근로시간을 산정하기 어려운 경우의 포괄임금계약에 해당하여 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 근로기준법의 규정이 적용될 수 없다 할 것이므로, 이 사건 근로계약에 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 근로기준법의 규정이 적용됨을 전제로 한 원고의 피고 경기도에 대한 주위적 주장 및 피고들에 대한 예비적 주장은 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

그렇다면 원고의 피고 경기도에 대한 주위적 청구 및 피고들에 대한 예비적 청구는 모두 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조성필