수원지방법원 2015. 8. 17. 선고 2015노152 판결

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적(대상적) 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 하고, 전체적으로 보아 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다고 인정되는 이상, 근로자에 대한 위 여러 징표 중 일부 사정이 결여되었거나 다른 지위를 아울러 가지고 있다고 하여도 그러한 사유만으로 근로기준법상 근로자가 아니라고 할 수는 없다(대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도777 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도11087 판결 등 참조).

원심이 판결문 제3쪽 제3행 내지 제19행에 설시한 여러 사정들에 더하여, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, F은 실질에 있어 E이라는 피고인의 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자인 피고인에게 근로를 제공한 것으로 보이므로, 근로기준법상 근로자에 해당한다.

피고인이 수사기관에 제출한 트레이너와 사이에 체결된 계약서(이하 '이 사건 계약서'라 한다)의 개별약정 제4조 제3항은 '피고인은 트레이너가 기본활동시간을 준수하여 개인강습 회원 외에 피고인의 회원고객을 대상으로 한 기초트레이닝 및 영업대상 고객확대를 위한 피고인의 회원고객 모집 홍보활동 등을 행하는 점과 적정 강습회원 도달기간 등을 감안하여 피고인의 대외신인도 제고를 위한 트레이너의 품위유지 및 모집활동 지원을 위하여 월 보조금을 지급할 수 있다'고 규정되어 있는 점(수사기록 제32쪽), F은 2011년 8월부터 피고인이 운영하는 E에 근무하면서 일반회원들의 기본적인 트레이닝을 지도한다거나 그룹강습을 지도하는 등의 업무를 하였던 반면에, 스스로 F이 프리랜서라고 인정하는 2012년 12월부터는 자신의 개인강습 회원의 지도를 위한 것이 아니면 출근도 하지 않았고, 그 외 피고인의 일반회원을 위한 어떠한 업무도 하지 않았는데, 피고인이 F에게 2011년 8월에는 100만 원, 2011년 9월부터 2012년 4월까지는 매월 80만 원, 2012년 5월부터 2012년 11월까지는 매월 150만 원씩 보조금 명목의 일정액을 지급하였으면서도 2012년 12월 이후에는 보조금 명목의 금원을 지급하지 않았던 점 등에서 피고인이 F에게 위와 같이 지급한 일정액은 F이 자신이 지도하는 개인강습 회원만이 아니라 피고인의 회원고객을 위한 기초트레이닝 지도와 피고인의 회원고객 모집을 위한 홍보활동 등 피고인의 영업을 위한 활동에 대한 대가로 보인다.

이 사건 계약서의 제5조는 '트레이너는 업무수행 시작시간이 정하여진 경우에는 최소 10분전까지는 수행 장소에 도착하여 업무수행 준비를 완료하여야 한다. 업무수행 종료시각까지는 업무를 성실히 수행하여야 하며, 업무수행 중 수행과 휴게의 조절 등은 피고인에게 구속되지 않으나, 피고인의 사업운영특성상 약정에 의하여 기본활동시간 및 정보열람시간 또는 강습기간 등이 지정, 요청된 경우에는 반드시 준수하여야 한다'는 취지로 규정되어 있는 점(수사기록 제29쪽), 피고인은 2011년 8월에는 13:00부터 24:00까지, 2011년 9월부터 2012년 11월까지는 15:00부터 24:00까지 근무시간이 정해져 있었고, 주말에도 주기적으로 출근하였으며, 그룹강습도 지도하였으나, F이 프리랜서라고 인정하는 2012년 12월부터는 개인강습 회원을 지도하기 위한 시간이 아니면 출근도 하지 않았던 점 등에 비추어 피고인이 F의 근무시간과 근무장소를 지정하고 F은 이에 구속을 받았던 것으로 보인다.

이 사건 계약서 제7조는 '피고인이 트레이너가 준수사항을 지키는 것을 전제로 트레이너에게 업무수행과 관련하여 필요한 비품, 시설, 설비 등을 무상으로 사용하게 한다'고 규정하고 있는 점(수사기록 제30쪽), F은 E에 있는 피고인 소유의 운동기구를 이용하여 일반회원이나 그룹강습 뿐만 아니라 자신의 개인강습 회원도 지도하였던 점 등에서 F이 스스로 비품이나 운동도구를 소유하였던 것은 아니고, 또한 피고인이 검찰에서 '트레이너가 피고인의 동의 없이 다른 사람을 고용하여 업무를 대행하는 것은 상식에 반한다고 진술하였던 점에서(수사기록 제151쪽), F이 피고인의 동의 없이 제3자를 고용하여 업무를 대행하는 등 피고인과 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위하는 것은 불가능했던 것으로 보인다.

따라서 피고인에게 근로기준법위반죄 및 근로자퇴직급여보장법위반죄를 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 항소이유로 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 없으므로, 피고인 및 그 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다.