수원지방법원 2017. 8. 17. 선고 2016나15645 판결

원고는, 원고가 피고의 고등부 종합반, 재수종합반 강사로 고용되어 근무하면서 아직지급받지 못한 강사료 2014. 8.분 3,760,000원, 2014. 9.분 4,637,520원, 2014. 10.분 3,340000원 및 2012년 2학기 중간고사부터 2013년 2학기 기말고사까지 기간에 해당하는 교재판매 수입금 6,384,940원, 합계 18,122,460원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다.

원고는 자신이 피고와 사용종속관계에서 강사로 근무하다가 퇴직하였으므로, 근로기준법이 정한 연 20%의 지연손해금을 지급받아야 한다고 주장하는바, 먼저 원고를 근로자로 인정할 수 있는지에 관하여 보기로 한다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘 · 감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품 · 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적 · 사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).

살피건대, 갑 제1 내지 7, 11 내지 39, 41, 42호증, 을 제5 내지 9, 11호증의 각 기재 및 당심 증인 C의 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 원고는 대등한 위치에서 피고와 동업약정을 맺고 고등종합반 강사로 근무한 것으로 보이고, 달리 원고 주장과 같이 피고에게 고용되어 종속된 지위에서 근로를 제공하였다고 인정할 증거가 없다.

다만, 원고가 재수 종합반 강사로 근무한 부분에 대하여는 앞서든 각 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 원고가 실제 근무한 강의시간에 4만 원의 정액을 곱한 금액에 담임 수당 50만 원을 더한 부분을 원고의 재수 종합반 부분 급여로 정하였고 달리 그 운영비를 원고가 부담하였다거나 하지는 않은 점, ② 고등부 종합반과는 달리 재수 종합반 부분은 피고가 직접 운영하는 부분으로 원고는 '강사'로서 강의만을 제공한 것으로 보이는 점, ③ 원고가 근무한 강의 시간은 원고가 결정한 것이 아닌 피고가 시수와 시급을 결정하여 원고에게 통보하였고, 원고는 위 시수 범위 안에서 자신의 시간표를 정한 것으로 보이는 점, ④ 재수종합반 부분 강사료까지도 피고는 사업소득 신고에 포함했으나, 이는 사용자인 피고가 소득세를 신고하는 과정에서 편의상 일괄적으로 산정한 것으로 볼 여지도 있는 점 등에 비추어 보면, 원고가 종속적인 지위에서 피고에 고용되어 근로를 제공하였다고 봄이 상당하다. 따라서 이 점을 지적하는 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.

갑 제1호증, 을 제2 내지 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

앞서 본 인정 사실에 의하면, 2014. 8.부터 2014. 10.까지 원고의 강의수익금은 아래 '표'와 같다.

이에 대하여 피고는 고등종합반 수익이 0원보다 적은 경우 위 손실액을 원고가 변상하기로 약정하였다고 주장한다. 살피건대, 당심 증인 C의 증언만으로 피고 주장과 같은 약정이 있었음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 앞서든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 원고가 피고의 고등종합반 강사로 근무하면서 동업형식으로 그 수익을 지급받기로 하였다고 하나, 피고의 임원도 아니고 달리 피고의 사업에 출자를 하였다는 등의 사정도 없는 상황에서 강사로 근무하고도 학원 운영이 적자가 되는 경우 그 피해를 일방적으로 원고가 떠안게 된다면, 이는 현저히 원고에게 지나치게 불리한 결과를 초래하고 이와 같은 위험은 학원을 운영하는 운영자인 피고가 감수하는 것이 합리적으로 보이는 점, 피고도 원고의 위 기간 사업소득액을 신고하면서 당시 고등종합반의 손실분을 감액하지는 않았던 점 등을 고려할 때, 원고의 고등종합반 수익금이 0원보다 적게 산정되는 경우에는 원고의 수익금은 0원으로 보는 것이 타당하다.

한편, 피고는 2015. 2. 3. 원고에게 정산금 73,730원을 지급함으로써 원고와의 수익금 정산이 완료되었다고 주장하나, 을 제5호증의 기재만으로 위와 같은 주장 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.

따라서 피고는 원고에게 2014. 8.분 수익금 3,760,000원, 2014. 9.분 수익금 4,637,540원, 2014. 10.분 수익금 3,340,000원 합계 11,737,520원에서 3.3%의 원천징수세액을 공제한 11,350,190원(10원 미만 올림) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

당초 원고와 피고 사이에 교재판매수익금의 분배 약정이 있었던 사실, 피고가 원고에게 2012년도 1학기분까지의 교재판매수익금을 지급하고, 그 후로는 교재판매수익금을 지급하지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 갑 제37호증의 11, 12의 각 기재에 의하면, 원고와 피고 사이에 2012년도 2학기분 원고의 교재판매수익금을 3,331,890원(= 1,766,130원 + 1,565,760원)으로 정산한 사실이 인정되므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 위 금원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 이에 대하여 피고는 원고가 2012년도 2학기분부터는 교재비판매수익금 정산을 받지 않기로 합의하였다고 주장하나, 을 제15호증의 기재만으로는 그와 같은 합의사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

원고는 나아가 2013년도 교재판매수익금의 지급도 아울러 구하고 있으나, 이 부분에 대하여는 원고와 피고 사이에 정산이 이루어졌음을 인정할 증거가 없고, 원고가 제출한 갑 제38호증의 1 내지 4의 각 기재는 수강생 명단에 불과하여, 그것만을 토대로 판매수익금을 산정하는 것은 불가능하며, 달리 판매수익금을 산정할 수 있을 만한 객관적인 자료가 없으므로 원고의 이 부분 청구는 이유 없다.

따라서 피고는 원고에게 2014. 8.부터 2014. 10.까지의 강의수익금 11,350,190원 및 2012년도 2학기분 교재판매 수익금 3,331,890원, 합계 14,682,080원 및 그 중 10,540,300원에 대하여는 그 지급기일 이후로서 원고가 구하는 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날인 2015. 7. 3.부터 다 갚는 날까지 근로기준법에서 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을, 나머지 4,141,780원에 대하여는 그 지급기일 이후로서 원고가 구하는 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날인 2015. 7. 3.부터 피고가 채무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 제1심판결 선고일인 2016. 8. 11.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.

그렇다면, 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 일부 이유 있는바, 원고의 항소를 일부 받아들여, 제1심판결을 주문과 같이 변경하기로 한다.

판사 지상목(재판장) 송창현 김선희

각주1) 원고는 자신이 근로기준법 상의 근로자이므로 지연손해금을 20%로 적용받아야 한다고 주장하고 있다.

각주2) 정확히는 피고의 실질 운영자인 E이 피고인 사건이다.