수원지방법원 2018. 2. 9. 선고 2017나76111 판결

피고는 1987년 4월경 오산시 E에서 C신경정신병원(이하 '피고 병원'이라 한다)을 개원하여 환자감시원인 보호사 20여명을 비롯한 상시근로자 90여명을 사용하여 이를 운영하는 의료법인이고, 원고는 1999. 11. 16.부터 2014. 11. 30.까지 피고 병원에서 보호사로 근무하였던 사람이다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1 내지 5, 7, 8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

근로계약상 근로시간과 휴게시간이 명확히 구별되고 보호사인 원고는 감시적 근로자에 해당하지 않으므로, 원, 피고 사이의 1, 2차 근로계약은 포괄임금계약이 예외적으로 허용되는 경우라고 할 수 없어 근로기준법상의 근로시간에 따른 임금이 지급되어야 한다. 비록 관련 행정소송에서 이 사건 취소처분이 취소되었다고 하더라도 절차적 위법을 이유로 취소된 것일 뿐 원고가 감시적 근로자에 해당한다는 취지는 아니다. 따라서 근로계약상 휴게시간 8시간 중 4시간은 실질적으로 피고의 지휘, 감독 하에 있었으므로 이를 시간외 근로시간으로 보아야 하는바, 피고는 원고에게 미지급 시간외 근로수당 14,128,542원[= 2013년 6월부터 2014년 4월까지의 시간외 근로수당 8,411,376원(= 152일 × 4시간 × 9,223원 × 150%) + 2014년 5월부터 2014년 11월까지의 시간외 근로수당 5,717,166원(= 91일 × 4시간 × 10,471원 × 150%)] 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

근로자가 수행하는 업무가 감시를 본래의 내용으로 하는 것으로서 신체 또는 정신적 긴장이 적은 것이어서 근로기준법 제63조 제3호 소정의 감시적 근로에 해당하는 경우, 사용자가 고용노동부장관으로부터 근로시간 등에 관한 법 규정의 적용 제외에 관한 승인을 받은 이상 사용자는 근로자에게 법 규정에 따른 시간외수당과 휴일근로수당을 지급할 의무가 없으며, 감시적 근로로서 고용노동부장관의 승인을 받은 경우에는 구 근로기준법 제63조에 의하여 근로시간 및 휴일과 휴게에 관한 법 규정의 적용이 배제된다는 점에 비추어 볼 때, 비록 취업규칙에 근로시간, 시간외근로, 주휴일 등에 관하여 규정하고 있고, 이를 배제하는 규정이 없다고 하더라도 사용자가 법 규정의 적용 제외에 대한 승인을 받은 이상 근로자에게 근로기준법 또는 취업규칙의 시간외 및 휴일근로에 관한 규정들을 적용할 수는 없다(대법원 1999. 5. 28. 선고 99다2881 판결 등 참조). 다만, 업무의 성질상 감시·단속적 근로에 해당하지 아니하면 설사 고용노동부장관의 승인을 받았다고 하더라도 근로기준법 제63조 제3호에는 해당하지 않으므로, 원고가 감시적 근로자에 해당하는지 여부에 관하여 살펴본다.

근로기준법 제63조 제3호, 같은 법 시행규칙 제10조 제2항에서 정한 감시적 근로자라 함은 감시업무를 주 업무로 하며 상태적으로 정신적·육체적 피로가 적은 업무에 종사하는 자를 의미한다. 고용노동부장관이 감시적 근로자 해당 여부를 판별하기 위한 기준을 정한「근로감독관 집무규정」(고용노동부훈령 제127호) 제68조 제1항은 감시적 근로자로 승인될 수 있는 요건으로 제1호에서 '수위·경비원·물품감시원 또는 계수기감시원 등과 같이 심신의 피로가 적은 노무에 종사하는 경우. 다만, 감시적 업무이기는 하나 잠시도 감시를 소홀히 할 수 없는 고도의 정신적 긴장이 요구되는 경우는 제외한다.' 제2호에서 '감시적인 업무가 본래의 업무이나 불규칙적으로 단시간 동안 타업무를 수행하는 경우. 다만, 감시적 업무라도 타 업무를 반복하여 수행하거나 겸직하는 경우를 제외한다'라고 규정하고 있다.

그런데 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고 병원 보호사들은 24시간 동안 환자들과 같이 병동 내에 머물면서 환자의 안전보호와 사고 예방을 주요 업무로 하고 있고, 신경정신병원에 입원 중인 환자의 특성 상 이러한 업무는 감시를 소홀히 할 수 없는 정신적 긴장이 요구된다고 할 수 있으므로 원고가 심신의 피로가 적은 노무에 종사한다고 볼 수 없는 점, ② 보호사들은 환자 감시를 주요 업무로 하면서도 의사 및 간호사 라운딩 보조, 투약지원, 일일담배 및 커피 등 배분, 외래 환자진료 동행, 각종 프로그램 및 환자 면회 지원, 환자 식사 운반 및 잔반 운반, 격리·강박환자 혈당 등 체크, 신환환자 응대, 응급상황 발생 시 환자 격리 및 강박 조치, 세탁물 수거, 환의 교체 보조, 면도기 제공 및 수거 등 병동에서 발생하는 환자들의 일상생활 전반에 대한 지도·감독·지원 등의 역할을 수행하는데, 위와 같은 업무수행이 불규칙적으로 단시간 동안 타 업무를 수행하는 경우에 해당한다고 보기 어렵고, 오히려 이러한 타 업무를 반복하여 수행하거나 겸직하는 경우로서 감시적 근로자에서 제외되는 경우에 해당한다고 할 수 있는 점, ③ 보호사들이 조·중·석식 휴게 시간마다 환자 식사 운반 및 환자 식사 보조, 잔반 운반 등의 업무를 수행하면서 자신들의 식사를 하여야 하고, 근로계약서상 명시된 야간 휴게 시간 중에도 간호사실 또는 면담실에서 대기하면서 환자들의 요구가 있거나 응급 상황·격리·강박 환자가 발생할 시 이에 응대하고 있어 야간에 업무에서 벗어나 자유로이 이용할 수 있는 휴게시간을 5시간 모두 사용하고 있었다고 보기 어려워 결국 1일 휴게시간이 8시간 이상 확보되어 있었다고 보기 어려운 점, ④ 관련 행정소송으로 이 사건 취소처분이 취소되기는 하였으나, 이는 원고를 비롯한 피고 병원의 보호사들이 감시적 근로자로 인정되었기 때문이 아니라, 관련 행정처분의 절차적 요건이 미비하였기 때문으로 보이는 점 등을 종합하면, 원고가 위와 같은 근로기준법 제63조 제3호, 같은 법 시행규칙 제10조 제2항에서 정한 감시적 근로자에 해당한다고 보기 어렵다.

따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

사용자가 근로계약을 체결함에 있어서 근로자에 대하여 기본임금을 결정하고 이를 기초로 하여 근로자가 실제로 근무한 근로시간에 따라 각종 수당을 가산하여 합산 지급하는 것이 원칙이라고 할 것이나, 예외적으로 감시·단속적 근로 등과 같이 근로시간, 근로형태와 업무의 성질을 고려할 때 근로시간의 산정이 어려운 것으로 인정되는 경우가 있을 수 있고, 이러한 경우에는 사용자와 근로자 사이에 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 각종 수당을 합한 금액을 월 급여액이나 일당임금으로 정하거나 기본임금을 정하고 매월 일정액을 각종 수당으로 지급하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금지급계약을 체결하였다고 하더라도 그것이 근로자에게 불이익이 없고 제반 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 유효하다고 할 것인데, 그러한 포괄임금제에 관한 약정이 성립하였는지 여부는 근로시간, 근로형태와 업무의 성질, 임금 산정의 단위, 단체협약과 취업규칙의 내용, 동종 사업장의 실태 등 여러 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2008다57852 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2008다6052 판결 등 참조).

이때 단체협약이나 취업규칙 및 근로계약서에 포괄임금이라는 취지를 명시하지 않았음에도 묵시적 합의에 의한 포괄임금약정이 성립하였다고 인정하기 위해서는, 근로형태의 특수성으로 인하여 실제 근로시간을 정확하게 산정하는 것이 곤란하거나 일정한 연장·야간·휴일근로가 예상되는 경우 등 실질적인 필요성이 인정될 뿐 아니라, 근로시간, 정하여진 임금의 형태나 수준 등 제반 사정에 비추어 사용자와 근로자 사이에 정액의 월 급여액이나 일당임금 외에 추가로 어떠한 수당도 지급하지 않기로 하거나 특정한 수당을 지급하지 않기로 하는 합의가 있었다고 객관적으로 인정되는 경우이어야 한다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2016도1060 판결 등 참조).

앞서 본 것처럼 1차 근로계약서에는 임금의 정확한 금액이 기재되어 있지 않고, '초과근로시간에 대하여는 시간외 근로수당을 지급하기로 한다'고 규정하였는바, 포괄임금제의 실질적인 필요성이 인정되는지 여부는 별론으로 하고, 원고와 피고 사이에 정액의 월급여액 이외에 추가로 어떠한 수당도 지급하지 않기로 하거나 시간외 근로수당을 지급하지 않기로 하는 합의가 있었다고 객관적으로 인정된다고 보기 어렵다.

그러므로 1차 근로계약이 포괄임금계약으로 성립하였다는 취지의 피고의 주장은 받아들이지 않는다(원고가 미지급 시간외 근로수당을 청구하여 이 사건 1차 근로계약에 의한 미지급 시간외 근로수당 청구 부분만이 인용되고, 2차 근로계약에 의한 청구 부분은 기각된 제1심 판결에 대하여 피고만이 항소를 제기하고 있음이 기록상 명백하다. 따라서 이 사건 1차 근로계약에 의한 미지급 시간외 근로수당 청구 부분만이 이 법원의 심판대상이 되므로 이 부분에 대하여만 판단하기로 한다).

근로기준법상의 근로시간은 근로자가 사용자의 지휘·감독 아래 근로계약상의 근로를 제공하는 시간을 말하는바, 근로자가 작업시간의 도중에 현실로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식·수면시간 등이라 하더라도 그것이 휴게시간으로서 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고 실질적으로 사용자의 지휘·감독 아래 놓여있는 시간이라면 이는 근로시간에 포함된다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다41990 판결 등 참조).

그런데 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 보호사의 휴게시간 8시간 중 4시간 정도는 원고에게 자유로운 이용이 보장되지 않고 실질적으로 피고의 지휘·감독 아래 놓여있는 시간으로 봄이 타당하므로, 원고가 피고 병원에서 보호사로 근무하면서 1일 평균 4시간 정도 시간외 근로를 하였다고 할 것이다.

갑 제6호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2013년 6월부터 2014년 4월까지 총 152일 근무한 사실을 인정할 수 있다.

[= (위 기간 동안의 총 급여액 23,315,030원 - 위 기간 동안의 연장 및 야간 근로수당 합계 4,395,930원) / 11개월]

[= 152일 × 4시간(1일 평균 시간외 근로시간) × 7,611원 × 1.5]

따라서 피고는 원고에게 시간외 근로수당 6,941,232원과 이에 대하여 원고의 퇴직일로부터 14일이 경과한 다음날인 2014. 12. 15.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 제1심 판결 선고일인 2017. 8. 25.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 근로기준법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 제1심 판결은 정당하므로 피고의 항소를 기각한다.

판사 김래니(재판장) 박성민 차주희

각주1) 원고는 이 사건 소를 제기한 2016. 6. 8. 이전 3년간 발생한 시간외 근로수당에 대해서만 청구하고 있다.