주문
검사의 항소를 기각한다.
이유
항소이유의 요지
피고인은 검찰에서 "E이 D의 점장으로서 실제 근무를 하였고, E에게 매월 말일에 급여를 지급하기로 약정한 사실이 있다"고 진술한 점, ② E의 남편인 F은 검찰에서 "피고인이 '4,500만 원을 대출받아 F이 출자한 것으로 하여 기존 차용금 5,500만 원과 합한 합계 1억 원에 대해서 E이 D에 와서 일을 하면 그 임금으로 위 대출금을 갚은 것으로 해주겠다'고 하면서 위 1억 원에 관하여 이 사건 점포 중 1개에 대한 임대차보증금반환채권을 F에게 양도하는 의미로 임대차계약명의를 F으로 변경하여 작성하였으나, 이후 피고인이 전혀 수익을 배당하지 않고 2014년 4월경 위 임대차보증금반환채권을 다른 사람에게 양도하였으므로, E은 자신이 근로를 제공한 부분에 대해 임금을 지급받아야 한다"는 취지로 진술한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 공소사실을 충분히 인정할 수 있음에도, 이와 달리 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
판 단
근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2778 판결 참조).
한편, 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수는 없다.
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 E이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고인에게 근로를 제공하였다고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 검사의 위 주장은 이유 없다.
피고인과 F은 공동 명의로 2013. 3. 2. 주식회사 K과 사이에 'D'(이하 '이 사건 주점'이라 한다)에 관하여 가맹점개설계약을 체결하였고, 같은 날 주식회사 L과 사이에 'D'에 관한 인테리어공사도급계약을 체결하였으며, F은 2013. 3. 4. 위 가맹점개설계약의 가계약금 명목으로 100만 원을 지출하였고, 2013. 5. 6. 자신의 명의로 이 사건 주점 중 105호에 관한 상가월세계약을 체결하였는바, 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인과 F이 위 각 계약 당시부터 이 사건 주점을 동업으로 운영하기로 약정하였을 가능성이 높아 보인다. 그리고 피고인은 2013년 6월경부터 이 사건 주점의 영업을 개시하였는데, F의 처인 E은 이 사건 주점의 영업개시일 무렵부터 이 사건 주점에서 점장이라는 직함으로 일하였는데, 남편인 F이 다른 회사에 근무하면서 피고인과 동업관계에 있었던 점을 감안하면 E이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고인에게 근로를 제공하였다기보다는 동업관계에 기하여 남편인 F을 대신하여 노무를 제공한 것일 가능성을 배제하기 어렵다(F은 검찰에서 "2014. 3. 29.부터 E이 아파서 가게에 나가지 못하게 되어 그 후부터 제가 4. 14.까지 나가서 일을 하였다"고 진술하기도 하였다).
E은 2013년 6월분 임금을 지급받은 것 외에는 2014년 3월말경 이 사건 주점의 경영상의 어려움 등으로 F과 피고인의 관계가 악화되면서 이 사건 주점에서 일을 그만 둘 때까지 수개월분의 임금을 전혀 지급받지 못하였음에도, 기록상 E이 이 사건 주점에서의 근무 당시 피고인에게 임금 미지급에 대하여 항의를 하였다고 볼 만한 객관적인 정황이 발견되지 않는다. 이는 E이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였다는 것과는 배치되는 사정이다.
검사가 제출한 증거들을 살펴보아도 E이 근무과정에서 피고인으로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받았다거나 특별히 피고인의 통제를 받았다는 점에 관하여 다른 종업원 등 중립적인 위치에 있는 자의 진술이 확보된 바 없고, 오히려 이 사건 주점의 종업원인 J는 검찰에서의 전화조사시 "피고인은 영업장에 없을 때가 많아 점장인 E이 업소 관리를 했다"고 진술하였다.
또한 J는 위 전화조사시 "처음부터 F과 피고인이 동업해서 일을 하는 것으로 알고 있었고, F의 아내인 E도 점장일을 하였다"고 진술하였고, 이 사건 주점에서 아르바이트를 하였던 I은 위 전화조사시 "당시 E으로부터 남편과 피고인이 동업을 한다는 취지의 이야기를 들은 것 같다"고 진술하였는바, 위와 같이 이 사건 주점의 종업원들이 모두 E을 피고인과 동업관계에 있는 자의 아내로 인식하고 있었던 상황에서 피고인이 E을 업무에 관하여 지휘·감독할 수 있는 상황에 있었는지도 의문이다.
기록에 편철된 E 명의 계좌의 통장사본(증거기록 35쪽 이하)을 살펴보면, 이 사건 주점의 식자재 대금 명목으로 보이는 금원(기장내역 : M)이 지속적으로 지출된 내역이 발견되는바, 이 또한 E이 단순히 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였다는 것과는 배치되는 사정이다(한편, J는 위 전화조사시 "업소 문도 E이 닫았기에 그날 들어온 현금은 문을 닫는 E이 가지고 갔다"고 진술하였고, I은 검찰에 제출한 진술서에 "카운터는 주로 E 사장님이 관리를 하였고 영업이 끝나고 마무리 할 때는 E 사장님이 현금을 챙겨서 가지고 갔다"고 기재하였다). 그리고 E은 4대 보험에도 가입되지 않았다.
결 론
따라서 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김장구(재판장) 이성율 정윤섭
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.27.