수원지방법원 2018. 3. 30. 선고 2017노8911 판결

피고인은 피해자 H, AA, AB에 대하여 실제로 상당 부분 공사를 진행하였고 그 기성고에 따라 공사대금을 지급받았으므로, 공사를 해 줄 의사나 능력이 없었다고 볼 수 없다.

원심의 형(징역 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 2016. 8. 17. 피해자와 이 사건 공사계약을 체결할 무렵 이미 새로운 공사대금을 지급받아 다른 공사계약의 자재비나 인부 임금 등을 지급하는 데 사용하는 이른바 돌려막기를 하고 있었던 점, ② 피고인은 자금난에 시달리다가 2016. 8. 29. 폐업하였는데, 그 직전에 이 사건 공사계약을 체결한 점, ③ 피고인은 폐업 무렵인 2016. 8. 14. 및 2016. 8. 20. 공사계약을 체결하고 공사대금을 지급받은 건에 대해서는 편취의 범의 등 일체의 범행을 자백하고 있는 점, ④ 이 사건 공사의 경우 상당 부분이 진행되기는 하였지만, 피해자가 2016. 8. 18.부터 2016. 10. 23.까지 공사 자재비가 입금되어야 공사가 진행된다는 피고인의 요구에 따라 피고인에게 8차례에 걸쳐 합계 25,450,000원을 지급하였고, 이는 총 공사대금인 26,450,000원의 96%에 해당하는 금액임에도, 공사 중단 후 피고인의 하청업체들이 피해자를 찾아와 대금을 지급받지 못하였다고 항의하거나 설치했던 물건의 일부를 떼어가기도 하였는바, 피고인이 피해자로부터 지급받은 공사대금을 이 사건 공사비로 사용하지 않은 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 결국 피고인이 이 사건 공사대금을 전액 이 사건 공사에 투입하지 않으면 공사를 진행할 수 없는 상황이었음에도 공사대금을 이 사건 공사와 무관한 곳에 사용할 생각으로 피해자로부터 금원을 지급받은 것으로 판단되어 편취의 범의를 인정할 수 있고, 이 사건 공사를 수행할 의사나 능력 없이 피해자로부터 공사대금을 지급받은 사실도 인정할 수 있으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2013도12003 판결 참조).

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 수사기관에서 2015년에 진행했던 공사의 하자 때문에 1억 원 상당의 손해를 보게 되었고, 2015년 가을경부터 자금 사정이 좋지 않아 돌려막기를 하고 있었으며, 2015. 11.경부터 직원들의 임금이 미지급되기 시작하였다고 진술한 점, ② 피고인은 직원들에게 2015. 11.경부터 2016. 2.경까지의 임금 12,000,000원 상당을 지급하지 않았다는 범죄사실로 약식명령을 발령받기도 한 점, ③ 피해자들은 공사가 진행된 부분에 대한 대금 지급이 이루어져야 한다는 피고인의 요구에 따라 2016. 6. 11.부터 2016. 8. 9.까지 공사대금의 상당 부분을 지급하였는데, 이 사건 각 공사의 현장소장이었던 AC는 철거와 목공작업의 80% 정도를 진행한 후 피고인이 인부들에게 임금을 제대로 지급하지 않고 자재를 제공해 주지 않아 공사 진행이 어렵다며 착공 1주일 만에 회사를 그만둔 점, ④ 이에 2016. 8. 초순경부터 피고인이 직접 공사를 지휘하였는데 전문가가 아닌 인부를 고용하는 등으로 인해 공사의 하자가 많이 발생하였고, 피해자들은 공사를 마무리하는 데 추가로 20,000,000원 상당이 소요되었다고 주장하고 있는 점, ⑤ 피고인은 싱크대 대금 3,000,000원을 지급할 수가 없어서 결국 이 사건 각 공사를 중단한 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 각 공사계약 체결 당시 자금 사정 등에 비추어 피고인에게 이 사건 각 공사를 완성할 수 없을 것이라는 점에 관한 미필적 고의는 있었다고 할 것이므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

공판중심주의와 직접주의를 취하고 있는 형사소송법에서는 양형판단에 관하여도 제1심의 고유한 영역이 존재하고 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).

피고인이 2016. 10. 27. 피해자 H과 합의를 진행한 사정은 인정되나, 그 합의는 피고인이 피해자 H에게 10,000,000원, 피해자 H의 사촌인 AU에게 3,500,000원을 각 지급하는 것을 조건으로 하는 것인데, 피해자 H은 피고인과 합의가 이루어지지 않았다고 주장하고 있고 달리 피고인이 위 합의 조건을 이행하였다고 인정할 만한 자료가 없다. 따라서 피고인이 피해자 H과 합의하였다거나 피해자 H이 피고인의 처벌을 원하지 않는다고 보기 어렵고, 그 밖에 새로운 양형자료가 제출되지 아니하여 원심과 비교하여 양형조건의 변화가 없으며, 이 사건 기록에 나타난 양형 사유들을 모두 종합하여 보면 원심의 양형이 너무 무거워서 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 볼 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 송승우(재판장) 이소진 최유경