수원지방법원 2020. 12. 1. 선고 2018가단554419 판결

피고는 원고에게 82,386,906원 및 이에 대하여 이 사건 2020. 10. 12.자 청구취지 변경신청서 부본 송달 다음날부터 이 판결 선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 7 내지 9호증, 갑 제14호증의 1, 2, 을 제7호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지

그러나 원고가 H장으로부터 사용승인을 받고 소유권보존등기를 마친 건물의 연면적이 143.43㎡(= 1층 103.64㎡ + 2층 39.79㎡)인 사실은 앞서 본 것과 같으므로, 위 건축 신고의 내용만으로는 피고가 실제로 공사를 한 건물의 연면적이 135.79㎡라고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없고, 이 사건 도급계약에 따른 공사대금은 계약내용대로 2억 1,153만 원이라고 봄이 타당하다.

민법 제544조 본문에 의하면 당사자 일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간 내에 이행하지 아니한 대에는 계약을 해제할 수 있다.

원고가 피고에게 이 사건 도급계약에 따른 계약금 63,459,000원, 중도금 84,612,000원, 합계 148,071,000원을 지급한 사실은 앞서 본 것과 같고, 이 사건 도급계약에 의하면 잔금은 준공 및 등기완료 후 10일 이내에 지급하고(제1조), 추후 변경되는 증감부분과 제품변경으로 증감되는 금액에 대해서는 추가로 정산처리 한다(제9조).

그런데 피고가 원고에게 잔금의 선 지급과 추가공사대금의 지급 등을 요구하며 2018. 8. 25.경 공사를 중단하였고, 원고의 거듭된 공사재개 요청에도 불응한 사실은 앞서 본 것과 같으므로, 이 사건 도급계약은 원고의 해제 의사표시가 기재된 이 사건 소장 부본이 2018. 12. 7. 피고에게 송달됨으로써 해제되었다.

건축공사도급계약이 수급인의 채무불이행을 이유로 해제된 경우에 해제될 당시 공사가 상당한 정도로 진척되어 이를 원상회복하는 것이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 경우에 도급계약은 미완성부분에 대하여만 실효되고 수급인은 해제한 상태 그대로 그 건물을 도급인에게 인도하며, 도급인은 특별한 사정이 없는 한 인도받은 미완성 건물에 대한 보수를 지급하여야 하는 권리의무관계가 성립한다. 건축공사도급계약이 중도해제된 경우 도급인이 지급하여야 할 보수는 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이에 약정한 총 공사비에 기성고 비율을 적용한 금액이 되는 것이지 수급인이 실제로 지출한 비용을 기준으로 할 것은 아니다. 공사도급계약에 따라 주고받는 선급금은 일반적으로 구체적인 기성고와 관련하여 지급되는 것이 아니라 전체 공사와 관련하여 지급되는 공사대금의 일부이다. 도급인이 선급금을 지급한 후 도급계약이 해제되거나 해지된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 별도의 상계 의사표시 없이 그때까지 기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액은 당연히 선급금으로 충당되고 공사대금이 남아 있으면 도급인은 그 금액에 한하여 지급의무가 있다. 거꾸로 선급금이 미지급 공사대금에 충당되고 남는다면 수급인이 그 남은 선급금을 반환할 의무가 있다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2014다11574, 11581 판결).

피고의 공사 중단 당시 기성고 비율이 58.6166%인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 이 법원의 감정인 L에 대한 사실조회 결과에 의하여 이를 인정할 수 있으므로, 기성 공사대금은 123,991,694원(= 2억 1,153만 원 × 0.586166)이 되고, 피고는 원고에게 24,079,306원(= 148,071,000원 – 123,991,694원)을 반환할 의무가 있다.

감정인 L의 감정 결과에 의하면 이 사건 건물 중 피고가 시공한 부분에 ① 건물 외벽 균열, ② 2층 화장실 변기 및 문짝 잘못 시공, ③ 1층 안방 파우다룸 출입구 좁음, ④ 2층 바닥 균열의 하자가 있고, 그 하자보수비로 합계 1,118,000원이 소요되는 사실이 인정된다.

따라서 피고는 원고에게 하자보수에 갈음하는 손해배상으로 1,118,000원을 지급할 의무가 있다.

이 사건 도급계약에서 공사기간을 착공일로부터 6개월(2018. 6. ~ 2018. 12.)로 정한 사실은 앞서 본 것과 같고, 피고가 이 사건 공사를 언제 시작하였는지는 불분명하나, 원고가 자신에게 불리하게 위 약정 공사기간 중 마지막 날인 2018. 12. 31.이 공사기간의 종기라고 주장하고 있으므로, 원고의 주장에 따라 지체상금 발생의 시기를 위 2018. 12. 31.의 다음날인 2019. 1. 1.로 본다.

원고가 다른 업자에게 맡겨서 이 사건 공사 중 잔여공사를 완성하는 데 소요되는 기간은 이 사건 도급계약의 공사기간인 182.5일(= 6개월)에 피고의 공사 중단 당시 기성고 비율을 제외한 비율인 0.413834(= 1 – 0.586166)를 곱한 76일(= 182.5일 × 0.413834, 소수점 이하 올림)이라고 봄이 타당하다(위 기간을 원고가 K에게 이 사건 공사 중 잔여공사를 도급하여 완성한 기간이라고 보면 K가 공사를 진행한 속도에 따라 기간이 달라져서 불합리하기 때문이다).

따라서 지체상금 발생의 종기는 2018. 12. 7.로부터 76일이 되는 2019. 2. 21.이 된다.

이 사건에서 ① 원고가 2019. 3. 27. 기성고 감정신청을 하였고, 피고가 2019. 4. 26. 추가공사대금에 관한 감정신청을 하였으며, 원고가 2019. 7. 31.과 2019. 8. 6. 각 하자보수비용에 관한 추가감정신청을 한 사실, ② 원고가 2019. 8. 30. 감정인 L를 상대로공사를 재개하더라도 감정절차에 지장이 없는지 여부 등에 관한 사실조회신청을 하였고, 감정인 L가 2019. 9. 9. 지장이 없다고 회신한 사실, ③ 감정인 L가 2019. 9. 25. 이 법원에 감정서를 제출한 사실은 기록상 분명하다.

따라서 원고로서는 2019. 3. 27.부터 2019. 9. 9.까지 감정절차 진행으로 인해 현실적으로 다른 업자에게 맡겨서 이 사건 공사 중 잔여공사를 완성할 수 없었을 것으로 보이기는 한다.

그러나 위와 같은 감정절차에 소요된 기간은 기성고 비율에 해당하는 공사대금 액수, 하자보수비, 추가공사대금 액수의 산정을 통해 원고와 피고 사이에 이 사건 도급계약에 따른 법적 분쟁을 해결하기 위해 필요한 기간인바, 피고에게 책임 있는 공사지연기간이라고 보기 어려우므로[대법원 2007. 9. 21. 선고 2006다23787, 2006다23794(반소) 판결은 ‘도급인이 도급계약을 해제할 수 있었을 때’<2>를 (감정인이 법원에 감정서를제출한 날이 아니라) 도급인이 법원에 기성고 감정의 증거보전신청을 한 날로 보고 이를 기준으로 하여 수급인의 완공지체로 인한 손해 발생의 종기를 정한 원심의 판단을 수긍하였다], 원고의 위 주장을 받아들일 수 없다.

이 사건 도급계약 제7조에서 지체상금을 월 2%(공사대금)로 정한 사실은 앞서 본 것과 같으므로, 지체상금 액수는 7,403,550원[= 약정 공사대금 2억 1,153만 원 × 0.02/월 × (1 + 21일/28일)개월]이 된다.

갑 제12호증의 기재에 의하면 근로복지공단 보령지사장이 받는 사람을 “A신축공사”라고 기재하여 이 사건 공사에 관해 1,861,390원의 고용․산재보험료를 부과할 예정이라는 내용의 ‘건설공사 고용․산재보험 보험료부과 사전 안내’ 공문을 보낸 사실은 인정되나, 원고가 위 공문에 따라 1,861,390원의 보험료를 납부한 사실을 인정할 증거가 없다.

오히려 을 제8호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 피고는 근로복지공단으로부터 2020. 1. 23. 기준으로 고용보험료 675,420원과 산재보험료 1,791,020원, 합계 2,466,440원이 미납되어있다는 공문을 받고 2020. 3. 10. 이를 납부한 사실이 인정된다.

또한 구 ‘고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률’(2019. 1. 15. 법률 제16268호로 개정되기 전의 것)에 의하면 ① 고용보험법을 적용받는 사업의 사업주와 근로자는 당연히 고용보험법에 따른 고용보험(이하 ‘고용보험’이라 한다)의 보험가입자가 되고(제5조 제1항), 산업재해보상보험법을 적용받는 사업의 사업주는 당연히산업재해보상보험법에 따른 산업재해보상보험(이하 ‘산재보험’이라 한다)의 보험가입자가 되며(제5조 제3항), ② 건설업 등 대통령령으로 정하는 사업이 여러 차례의 도급에 의하여 시행되는 경우에는 그 원수급인을 이 법을 적용받는 사업주로 보고(제9조 제1항 본문), ③ 보험사업에 드는 비용을 충당하기 위하여 보험가입자로부터 고용보험료와 산재보험료를 징수하는바(제13조 제1항), 이 사건 공사에 관한 고용보험료와 산재보험료의 납부의무자는 이 사건 도급계약의 수급인인 피고이지 도급인인 원고가 아니므로, 원고가 피고를 대신하여 위 고용보험료와 산재보험료를 납부할 특별한 이유도 없어 보인다.

따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

갑 제13호증의 기재에 의하면 원고가 2018. 5. 29. M에게 100만 원을 지급한 사실은 인정되나, 위 돈이 토목공사대금 명목으로 지급된 사실을 인정할 증거가 없을 뿐 아니라, 그와 같은 명목으로 지급되었다고 하더라도 이를 피고가 부담해야 한다고 볼 근거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

따라서 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 합계 32,600,856원(= 선급금 반환 24,079,306원 + 하자보수비 1,118,000원 + 지체상금 7,403,550원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

외부정화조공사와 2층 추가공사가 추가공사에 해당하는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

외부전기공사에 관해 피고는 외부 벽체 상단에 노출되는 전등 시설을 추가로 시공하였다고 주장하나, 이 사건 도급계약 제11조에 “외부전기 및 CCTV 공사”가 별도공사라고 기재되어있는바, 피고가 CCTV 공사를 하지 않으면서 외부전기공사만 하였다고 보기 어렵고, 달리 위 전등 시설 시공이 추가공사에 해당하는 사실을 인정할 증거가 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

외부배관공사에 관해 감정인 L는 “외부 지하수 펌프실에서 전면 마당까지 연장하여 시공한 급수관 배관공사로서 계약서 제11조: 별도공사에 ‘수도연결- 지하수개발공사’로 적시되어있는바, 수도공사는 추가공사에 해당된다.”라는 의견을 제시한바, 이에 의하면 외부배관공사를 추가공사라고 봄이 타당하다.

수영장증가공사에 관해 피고는 당초 계약 규격이 6m×3m×1m(깊이)인데, 7.2m×3.6m×1.26m(깊이)로 확장 시공하였다고 주장하나, 갑 제4호증의 기재에 의하면 원고가 H장에게 건축신고를 하면서 첨부한 1층 평면도에는 수영장의 규격이 4m×7m로 기재되어있는 사실이 인정되고, 이 사건 도급계약 제2조에서는 피고가 건축허가도면에 의하여 시공 및 준공함을 원칙으로 한다고 정한바, 위 1층 평면도의 규격과 유사한 규격으로 시공된 수영장에 추가공사가 있었다고 볼 수 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

감정인 L는 건축공사표준품셈(이하 ‘표준품셈’이라 한다)을 적용하면 이 사건 공사의 전체 공사비가 3억 6,180만 원이라고 하면서 표준품셈을 적용한 경우와 계약률 58.466%(= 이 사건 도급계약의 공사대금 2억 1,153만 원 ÷ 위 공사비 3억 6,180만 원 × 100)를 적용한 경우의 각 추가공사대금 액수를 산정하였다.

살피건대, 이 사건 도급계약 제9조에서는 추후 변경되는 증감부분과 제품변경으로 증감되는 금액에 대해서는 추가로 정산처리 한다고 정하였으므로, 추가공사대금 액수는 이 사건 도급계약에서 약정한 공사대금에 준하여 산정함이 타당하다.

표준품셈을 적용하면 이 사건 공사의 전체 공사비가 3억 6,180만 원임에도 이 사건 도급계약에서는 공사대금을 2억 1,153만 원으로 정하였으므로, 추가공사대금 액수도 표준품셈이 아니라 계약률을 적용하여 산정함이 타당하다.

그러므로 표준품셈에 따라 추가공사대금 액수를 산정하여야 한다는 피고의 주장을 받아들일 수 없고, 추가공사대금 액수는 외부정화조공사 2,126,993원(= 3,638,000원 ×0.58466), 외부배관공사 1,907,161원(= 3,262,000원 × 0.58466), 2층 추가공사 415,109원(= 710,000원 × 0.58466), 합계 4,449,263원이 된다.

을 제4, 5호증의 각 영상에 의하면 ① 피고가 이 사건 공사를 중단한 이후 공사현장에 목재 등의 자재가 방치되어있었던 사실, ② 원고가 공사현장에 “당 건물은 현재 소 송 중으로 모든 자재의 입․출고 및 외부인 출입을 금지함”이라는 플래카드를 게시한 사실이 인정된다.

그러나 피고가 스스로 이 사건 공사를 중단한 사실은 앞서 본 것과 같고, 위 인정사실만으로는 원고가 피고의 공사 중단 후 자재 반출을 막았다고 보기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다(피고가 원고에게 자재 반환을 요구하였는데 원고가 거부하였다거나 피고가 공사현장에서 자재 회수를 시도하였는데 원고가 저지한 사실을 인정할 증거가 없다).

따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

따라서 원고는 피고에게 위 부가가치세 1,133,200원을 지급할 의무가 있다.

피고가 부가가치세 면세사업자로 사업자등록을 한 사실은 앞서 본 것과 같다.

그러나 피고는 피고가 원고에게 공급한 이 사건 건물 신축용역의 대가인 이 사건 도급계약상의 공사대금 2억 1,153만 원에 관한 10%의 부가가치세 지급을 구하는 것이 아니라, 피고가 N으로부터 레미콘을 구매하면서 거래징수당한 부가가치세 상당액의 지급을 구하고 있다.

피고는 부가가치세 면세사업자이므로 원고로부터 공사대금에 관한 부가가치세를 거래징수하여 납세지 관할 세무서장 등에게 납부할 의무를 부담하지 않으나, 재화․용역 을 매입할 때 거래징수당한 부가가치세를 매입세액으로 환급받을 수 없으므로, 그와 같이 거래징수당한 부가가치세를 면세 재화 또는 용역을 공급할 때 그 가격에 포함시켜 공급받는 자에게 전가(轉嫁)하게 된다. 그와 같은 전가의 방법은 당사들이 약정하기 나름인데(약정 공사대금에 포함시킬 수도 있고, 약정 공사대금과 별도로 주고받을 수도 있다), 피고는 원고와 이 사건 도급계약의 공사대금인 2억 1,153만 원 이외에 레미콘 시공과 관련된 부가가치세만 별도로 지급받기로 약정한 것이다.

다시 말해 피고는 원고로부터 위 레미콘 관련 부가가치세 1,133,200원을 지급받아 납세지 관할 세무서장 등에게 납부하는 것이 아니라 자신이 갖는 것이고, 이를 피고가 갖는 이유는 피고가 N으로부터 레미콘을 구매하면서 1,133,200원의 부가가치세를 거래징수당하였고 피고는 부가가치세 면세사업자여서 이를 매입세액으로 환급받을 수 없으므로, 공급받는 자인 원고에게 전가하고자 함에 있다.

따라서 피고가 납세지 관할 세무서장 등에게 위 부가가치세를 납부할 의무가 없다는 이유만으로 원고가 피고에게 위 부가가치세 상당액을 지급할 의무가 없다고 볼 수 없으므로[갑 제6호증의 기재에 의하면 원고는 2018. 12. 16. 피고에게 보낸 내용증명우편에 “피고는 본인에게 부가세 부담하라고 하여 공사계약서 명시된 ‘부가세 항목은 레미 콘 시공으로 하며 기타 항목은 최소화한다(예상 2,000~3,000만 원)’ 의거하여 10%인 200~300만 원 부담하겠다고 답변하는 과정에서”라고 기재한 사실도 인정된다], 원고의 위 주장은 이유 없다.

추가공사대금 4,449,263원과 부가가치세 1,133,200원은 이 사건 도급계약이 해제될 때까지의 기성고에 해당하는 공사대금으로 볼 수 있으므로, 원고가 피고에게 지급한 선급금 148,071,000원으로 충당된다.

따라서 위 선급금은 18,496,843원(= 148,071,000원 – 기성공사대금 123,991,694원 - 추가공사대금 4,449,263원 - 부가가치세 1,133,200원)이 남게 되었다.

그렇다면 피고는 원고에게 27,018,393원(= 선급금 반환 18,496,843원 + 하자보수비 1,118,000원 + 지체상금 7,403,550원) 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 2020. 10. 12.자 청구취지 변경신청서 부본 송달 다음날인 2020. 10. 14.부터 이 판결 선고일인 2020. 12. 1.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급 할 의무가 있으므로, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각한다.

판사 지창구

각주1) 건축법 제14조 제1항 제2호 본문에 의하면 제11조에 해당하는 허가 대상 건축물이라 하더라도 ‘국토의 계획 및이용에 관한 법률’에 따른 관리지역, 농림지역 또는 자연환경보전지역에서 연면적이 200제곱미터 미만이고 3층 미만인 건축물의 건축에 해당하는 경우에는 미리 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게

각주2) 이는 곧 ‘도급인이 다른 업자에게 의뢰하여 공사를 시작할 수 있었던 때’이다(대법원 2016. 12. 27. 선고 2015다231672, 231689 판결 참조).

수원지방법원

판결

사건

2018가단554419

판결선고

2020. 12. 1.