수원지방법원 2019. 10. 30. 선고 2018구단8324 판결

절차상 하자(제1 주장)

이 사건 배관공사는 그 주된 공사의 내용이 구조물 및 덕트인 이 사건 제작품을 을 제작하는 것이었고, 일부 공사가 포함되었다고 하더라도 이는 제작된 구조물 및 덕트를 납품하는 과정에서 부득이하게 공사를 수행하게 된 것으로, 법의 규제 대상인 건설공사가 아니다. 그럼에도 불구하고 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하다(제2 주장).

이 사건 배관공사는 법 제9조 제1항 및 법 시행령 제8조 제1항 제3호에 규정된 '경미한 건설공사'로서, 이 사건 제작품을 제작하거나 공급하는 자인 소외1 회사가 직접 설치하는 경우에 해당하므로, 소외1 회사도 법 제9조 제1항에 따라 등록하지 아니하고 이 사건 배관공사를 할 수 있다. 따라서 원고가 소외1 회사에게 이 사건 배관공사를 하도급한 것이 법 제25조 제2항 위반에 해당하지 아니하고, 피고가 이와 다른 전제에서 한 이 사건 처분은 위법하다(제3 주장).

과징금 산정의 잘못(제4 주장)

재량권 일탈·남용(제5 주장).

인정사실

원고는 2009. 1. 6. '구조물 제작 및 설치 외주의 건'이라는 제목으로 소외1 회사와 가계약을 체결하기로 하였는데, 계약금은 2,113,700,000원(구조물 제작 및 설치 1,771,000,000원, 덕트 설치 342,700,000원)이었다.

이 사건 배관공사에 필요한 배관 자체는 발주자인 C 주식회사가 맡았고, 소외1 회사는 이 사건 배관공사에 필요한 구조물과 덕트 중 배관을 제외한 부분의 제작을 주식회사 F(이하 '소외2 회사'라고 한다)에게 맡겼다. 소외2 회사는 제작한 구조물과 덕트를 발주자인 C 주식회사가 지정한 장소에 납품하였고, 설치는 소외1 회사로부터 재하도급을 받은 G(상호: H)이 맡았다.

소외1 회사가 담당한 이 사건 배관공사는 공장에 설치되는 배관들을 묶거나 벽체에 고정시키는데 필요한 것들을 제작하여 설치하는 작업이었고, 거기에 필요한 이 사건 제작품은 반도체와 관련된 특수성이 있는 것들이어서, 각 제품의 주요 부분과 부속품들은 발주자가 지정하는 위치와 기능에 정확히 부합하도록 정밀하고 세밀하며 한치의 오차도 없이 제작되어야 했으며, 소외2 회사는 C 주식회사가 요구하는 제품사양서, 시방서, 설계도를 근거로 이 사건 제작품을 제작, 납품하였다.

소외1 회사가 국토교통부장관에게 이 사건 배관공사에 상응하는 업종을 등록한 적은 없다(원고는, '피고가 소외1 회사의 무등록이 어떤 법령을 위반된 것인지에 대해서는 주장하지 않고, 소외1 회사가 등록하지 않은 무등록자만 주장하고 있다'는 취지의 주장을 하면서, 소외1 회사가 법 제25조 제2항에 규정된 '공사내용에 상응하는 업종'을 등록하지 아니한 것에 대하여는 다투지 아니하였다. 법 제8조와 시행령 제7조 별표 1은 건설업의 종류 및 업무범위 등에 관하여 규정하고 있고, 법 제9조는, 건설업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 업종별로 국토교통부장관에게 등록을 하도록 규정하고 있으며, 법 제25조 제2항은, 수급인은 공사내용에 상응하는 업종을 등록한 건설업자에게 하도급하도록 규정하고 있다. 따라서 위 관계 법령과 앞서 본 사실들에 비추어 보면, 소외1 회사가 국토교통부장관에게 이 사건 배관공사에 상응하는 업종을 등록하지 아니하였음이 명백하므로, 원고의 위 주장은 이유 없다).

이 사건 구조물 및 덕트를 설치하는 작업보다 이를 해체하는 작업이 더 어렵다.

원고는 2014. 2. 4., 같은 해 3. 10., 같은 해 4. 11., 같은 해 5. 10. 각 세트업(SET-UP) 보고서(을 제2호증 제4면)를 작성하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같고, 각 공사진행현황을 기재하였다.

공사내용: I 공사 구조물 제작 설치 및 덕트 제작

업체명: 구조물 제작 설치 작업---소외1 회사, 배관보호커버 제작---소외2 회사

원고는 2018. 6. 4. 서울지방 국토관리청장에게 '귀청의 "건설산업기본법 위반에 대한 소명 자료 제출 요청"과 관련하여 증빙자료를 제출한다(조사 대상: 무등록자 불법 재하도급)'이라고 기재한 회신서를 작성하고 소명의견서와 소외1 회사와의 재하도급계약서를 첨부하였다.

피고는 2018. 6. 18. 원고에게 청문장소를 오산시청 기획예산관(2층), 청문주재자를 의회법무팀장, 주무관을 J으로 기재하고 전화번호 등을 기재한 '전문건설업 행정처분에 따른 사전(청문 실시) 통지'서(을 제4호증)을 발송하였다.

원고는 2018. 6. 26. 피고에게 '원고는 2014. 1. 23.부터 2014. 11. 14.까지 배관공사와 관련하여 소외1 회사와 공사계약을 체결하였는데, 당시 소외1 회사의 사업자등록증만을 확인하고 이외 자격의 조건 등을 확인하지 못하였다. 관련 법의 전문지식 결여로 인한 악의가 아니었다는 점과 발주자 및 제3자의 피해 사실이 없었다는 점, 재발방지를 위해 노력하고 있다는 점을 고려하여 과징금 부과 결정을 요청드린다'는 취지의 의견제출서(을 제5호증)를 제출하였다.

원고는 2018. 7. 11. 10:10 변경된 장소인 오산시청 토지정보과 1층 회의실에서 개최된 청문절차에 출석하여 진술하였고, 같은 날 이 사건 제1 계약서를 첨부하여 추가 소명자료를 제출하였다.

판단

제1 주장에 관한 판단

청문제도의 취지는 처분으로 말미암아 불이익을 받게 될 영업자에게 미리 변명과 유리한 자료를 제출할 기회를 부여함으로써 부당한 권리침해를 예방하려는 데에 있으므로, 그 절차에 다소 하자가 있다 하더라도 청문 상대방이 방어의 기회를 충분히 가졌다면 그 하자는 치유되었다고 보아야 하는바(대법원 1992. 10. 23. 선고 92누2844 판결 등 참조), 앞서 인정된 사정들에 비추어 보면, 원고는 처분 사유를 미리 안 상태에서 청문절차에서 방어의 기회를 충분히 부여받았다고 판단되고, 결국 이 사건 처분의 청문절차상 하자는 치유되었다고 할 것이다.

한편 행정청은 처분을 하는 때에는 원칙적으로 당사자에게 근거와 이유를 제시하여야 한다(행정절차법 제23조 제1항). 행정청이 처분을 하면서 당사자가 그 근거를 알 수 있을 정도로 이유를 제시한 경우에는 처분의 근거와 이유를 구체적으로 명시하지 않았더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법하다고 볼 수는 없다. 이때 '이유를 제시한 경우'는 처분서에 기재된 내용과 관계 법령 및 당해 처분에 이르기까지의 전체적인 과정 등을 종합적으로 고려하여, 처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지를 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데 별다른 지장이 없었다고 인정되는 경우를 뜻한다(대법원 2017. 8. 29. 선고 2016두44186 판결 참조)

앞서 본 사정들에 비추어 보면, 원고는 청문절차 단계에서 이미 이 사건 제1, 2계약으로 인하여 이 사건 배관공사내용에 상응하는 업종을 등록하지 않은 건설업자인 소외1 회사에게 하도급함으로써 법 제25조 제2항을 위반하였음이 처분의 이유임을 알고 그에 대하여 의견을 진술하였고, 처분 대상이 이 사건 제1, 2계약에 의한 하도급 사실임을 알고 있었다고 보인다. 따라서 원고가 이 사건 처분에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데 별다른 지장이 없었다고 할 것이므로, 원고의 제1 주장은 받아들이지 아니한다.

제2 주장에 관한 판단

법 제2조 제4호에 의하면, "건설공사"란 토목공사, 건축공사, 산업설비공사, 조경공사, 환경시설공사, 그 밖에 명칭에 관계없이 시설물을 설치·유지·보수하는공사(시설물을 설치하기 위한 부지조성공사를 포함한다) 및 기계설비나 그 밖의 구조물의 설치 및 해체공사 등을 말하고, 다만 전기공사업법에 따른 전기공사, 정보통신공사업법에 따른 정보통신공사, 소방시설공사업법에 따른 소방시설공사, 문화재 수리 등에 관한 법률에 따른 문화재 수리공사는 포함하지 아니한다. 법 제8조 제2항은 건설업의 구체적인 종류 및 업무범위 등에 관한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있고, 시행령 제7조 별표1은 건설업의 종류와 업종별 업무내용에 관하여 규정하고 있는데, 전문공사를 시공하는 업종 제10호에서 기계설비공사업 중 일부로 플랜트 안의 배관·기계기구설치공사를 그 예시로 들고 있다.

위와 같은 관련 규정과 앞서 인정한 사실에 의하면, 이 사건 배관공사는 C 주식회사 D 건설공사 중 일부인 TOXIC GAS 배관공사의 일부로서, 공장에 설치되는 배관들을 묶거나 벽체에 고정시키는데 필요한 것들을 제작하여 설치하는 작업으로, 플랜트 안의 배관·기계기구설치공사에 해당한다고 봄이 타당하므로, 법의 규제 대상인 건설공사에 해당한다고 할 것이다.

제3 주장에 관한 판단

법 제9조 제1항에 의하면, 건설업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 업종별로 국토교통부장관에게 등록을 하여야 하고 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 건설공사를 업으로 하려는 경우에는 등록을 하지 아니하고 건설업을 할 수 있다. 시행령 제8조 제1항 제3호에 의하면, 법 제9조 제1항 단서에서 "대통령령으로 정하는 경미한 건설공사"란 조립·해체하여 이동이 용이한 기계설비 등의 설치공사(당해 기계설비 등을 제작하거나 공급하는 자가 직접 설치하는 경우에 한한다)를 말한다.

위와 같은 관련 규정과 앞서 인정한 사실에 의하면, 이 사건 배관공사는 조립·해체하여 이동이 용이한 기계설비 등의 설치공사임을 인정할 만한 아무런 증거가 없고, 오히려 그 해체가 용이하지 않은 것으로 보일 뿐만 아니라, 이 사건 제작품의 제작은 소외2 회사가 맡고, 그 설치는 소외2 회사가 직접 하지 않고, 소외1 회사로부터 재하도급을 받은 G이 한 사실이 인정되므로, 이 사건 배관공사는 법 제9조 제1항 단서 소정의 경미한 건설공사에 해당한다고 볼 수 없다.

제4 주장에 관한 판단

제5 주장에 대한 판단

법 제82조 제2항 제3호는 건설업자가 법 제25조 제2항의 규정에 의한 하도급 제한을 위반한 경우에는 당해 건설업자에게 1년 이내의 기간을 정하여 영업정지를 명하거나 영업정지에 갈음하여 그 위반한 공사의 도급금액의 100분의 30에 상당하는 금액 이하의 과징금을 부과하도록 규정하고 있고, 시행령 제80조 제2항은 위반행위의 동기·내용 및 횟수, 위반행위와 관련된 공사의 특성 및 입찰방식 등을 고려하여 영업정지의 기간 또는 과징금의 금액의 2분의 1 범위 안에서 이를 가중 또는 감경할 수 있다고 규정하고 있고, 별표 6 1. 일반기준 라항도 위반행위의 정도, 동기 및 그 결과 등 다음 사유를 고려하여 제2호의 개별기준에 따른 영업정지 및 과징금의 2분의 1 범위에서 그 기간이나 금액을 가중하거나 감경할 수 있다고 규정하고 있다.

앞서 본 사실들에 변론 전체의 취지를 보태어 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 법 제25조 제2항은 책임소재를 분명히 하고 건실한 건설공사를 담보하기 위하여 재하도급을 금지하고 있고, 건축물의 부실시공은 국민의 생명·신체에 중대한 위협이 될 수 있기 때문에 피고로서는 건설업자의 법 위반행위에 대해 일률적으로 대응할 필요가 있는 점, ② 피고가 이 사건 처분을 할 때 원고의 사정을 참작하여 산출된 과징금의 2분의 1을 감액한 점, ③ 시행령 별표 6은 단순한 법률의 부지를 감경사유로 정하지 아니하고 있는 점, ④ 그 밖에 이 사건 처분의 절차나 기준 등에 어떤 위법이 있다고 볼 증거가 없는 점 등에 비추어 보면, 원고가 주장하는 사정을 모두 감안하더라도 이 사건 처분이 원고에게 지나치게 가혹한 것으로서 재량권을 일탈·남용한 것이라고 보기는 어렵다.