주문
제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 5,044,022원과 이에 대하여 2018. 7. 21.부터 2019. 6. 13.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
원고의 나머지 항소를 기각한다.
소송총비용 중 10분의 1은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
제1항의 금전지급 부분은 가집행할 수 있다.
이유
청구의 기초사실
원고는 피고에 회사의 근로자로 입사하여 2017. 6. 11.부터 피고 운항부에서 근무를 시작하였는데, 그로부터 수일 후, 운항부에서 안전관리 등의 업무를 담당하되 근로개시일은 2017. 6. 11., 월 급여는 1,805,500원(전월 15일부터 당월 14일까지의 근무기간에 대한 임금을 당월 15일에 지급. 고정급)으로 약정하여 근로계약을 체결하였다(소급하여 2017. 6. 11.자 근로계약서를 작성하였다. 이하 '이 사건 계약'이라 한다). 이 사건 계약 당시 피고는, 원고의 입사 후 3개월간을 수습기간으로 정하여 수습기간이 경과하면 정규직원으로 발령하되, 수습기간 중 원고의 근로능력이 부족하거나 원고가 사내질서를 해하는 경우에는 이 사건 계약을 해지할 수 있기로 약정하였다.
피고의 임원인 부사장 C(등기 임원)과 전무(운항부 총괄. 비등기 임원) D은
2017. 6. 말경 각 한 차례씩 원고에게 업무가 미숙하다며 이 사건 계약이 해지될 수 있다는 취지의 경고를 하였는데, 결국 위 C, D과 피고 인사관리부 차장 E는 2017. 7. 11.경 인사위원회를 개최하여 원고의 업무능력과 동료들과의 친화력이 부족하다는 이유로 이 사건 계약을 해지하기로 결정하였고, D은 2017. 7. 14.경 자신의 사무실에서 원고에게 다른 직원들에 비해 업무능력이 매우 뒤쳐진다는 취지로 말을 하며 이 사건 계약을 해지한다고 구두로 통보하였다.
원고는 2017. 6. 11.부터 2017. 7. 14.까지의 임금은 지급받았다.
원고는 피고가 서면으로 해고 통지를 하지 않아 피고의 해고처분이 절차상 하자가 있다는 취지로 2017. 10. 10. 제주특별자치도 지방노동위원회에 부당해고 구제신청을 하였고, 이에 피고는 2017. 10. 31. 원고에게 내용증명 우편을 통해 2017. 11. 6.자로 복직하라는 취지의 복직명령서를 발송하였으나 폐문부재로 반송되었다.
피고는 2017. 11. 6. 다시 원고에게 2017. 11. 11.자로 복직하라는 취지의 복직명령서를 발송하였고 이는 그 무렵 원고에게 송달되었는데, 원고는 2017. 11. 10.경 E에게 자신이 기숙사에 입사할 수 있는지 문의하였으나 원고에게는 기숙사 지원을 해주지 않으니 알아서 해결하라는 취지의 답변을 들었고, 해고일 이후부터 복직일까지의 임금을 지급해달라고 요청하였으나 민사소송을 통해 알아서 하라는 취지의 답변을 들었다. 이에 원고는 위 2017. 11. 11.에 출근하지 않았고, 2017. 11. 13. 피고에게 진정성 있는 복직명령을 요청한다는 취지의 서면을 내용증명 우편을 통해 발송하였다.
이후 피고는 2017. 11. 17. 원고에게 기숙사를 제공하겠다며 2017. 11. 24․자로 복직하라는 취지의 복직명령서를 발송하여 2017. 11. 21. 원고에게 도달하였는데, 원고는 2017. 11. 24.에도 출근하지 않았다.
원고는 2017. 12. 4. 위 지방노동위원회에 출석하여 '피고에게 금전보상(임금지급)을 신청하였으며, 피고 회사에 복직하기를 바란다'는 취지로 진술하였고, 위 지방노동위원회는 같은 날 원고의 부당해고 구제신청의 목적이 달성되었다는 이유로 원고의 신청을 각하한다는 결정을 하였다(2017부해88). 이에 원고는 중앙노동위원회에 재심신청을 하였는데, 중앙노동위원회는 피고의 해고는 취소 또는 철회되었으므로 이를 다툴 구제이익이 소멸되어 위 지방노동위원회의 결정이 정당하다는 이유로 2018. 3. 2. 원고의 재심신청을 기각하였다(중앙2017부해1261).
한편, 원고는 2017. 7. 20.부터 2018. 2.경까지 소외 F 주식회사(공동주택관리 전 문업체인 것으로 보인다)의 'G' 현장에 취업하여 근무하였다.
위 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 4호증, 을 제1 내지 6호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 이를 각 포함)와 변론 전체의 취지에 의해 인정할 수 있고, 이에 방해가 되는 증거가 없다.
원고의 청구에 대한 판단
원고의 주장
구두로만 통지한 피고의 해고처분은 무효이므로, 피고는 원고에게 부당해고 기간 동안의 임금을 지급하여야 한다.
그런데 원고의 월 급여액이 1,805,500원이고 1개월은 30일이므로 1일당 임금은 60,183원인바, 피고는 원고에게 ① 해고일 다음날인 2017. 7. 15.부터 타 회사에 취업한 전날인 2017. 7. 19.까지 5일 동안의 임금 전부인 300,915원(60,183원 × 5일)과 ② 그 다음날인 2017. 7. 20.부터 원고가 처음 송달받은 복직명령서상의 복직명령일인 2017. 11. 11.까지 115일 동안의 임금 중 100분의 70 상당인 4,844,758원(60,183원 × 115일 × 70%)을 합한 5,145,673원과 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
원고의 주장에 대한 판단
근로기준법 제27조는 사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 효력이 있다고 규정하고 있는데, 이는 해고사유 등의 서면통지를 통해 사용자로 하여금 근로자를 해고하는 데 신중을 기하게 함과 아울러, 해고의 존부 및 시기와 그 사유를 명확하게 하여 사후에 이를 둘러싼 분쟁이 적정하고 용이하게 해결될 수 있도록 하고, 근로자에게도 해고에 적절히 대응할 수 있게 하기 위한 취지이다. 또한 사용자가 해고사유 등을 서면으로 통지할 때에도 근로자의 처지에서 해고사유가 무엇인지를 구체적으로 알 수 있어야 한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011다42324 판결 등 참조).
한편, 해당 근로자의 직업적 능력, 자질, 인품, 성실성 등 업무적격성을 관찰·판단하고 평가하려는 시용제도의 취지·목적에 비추어 볼 때, 사용자가 시용기간 만료 시 본 근로계약 체결을 거부하는 것은 일반적인 해고보다 넓게 인정될 수 있으나, 그 경우에도 객관적으로 합리적인 이유가 존재하여 사회통념상 상당성이 있어야 하며, 시용근로관계에서 사용자가 본 근로계약 체결을 거부하는 경우에도 해당 근로자로 하여금 그 거부사유를 파악하여 대처할 수 있도록 구체적·실질적인 거부사유를 서면으로 통지하여야 한다(대법원 2015. 11. 27. 선고 2015두48136 판결).
위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 피고는 원고에게 구두로 해고통지를 하였을 뿐 이를 서면으로 하지 않았으므로 피고의 해고처분은 효력이 없다.
한편, 사용자의 부당한 해고처분이 무효이거나 취소된 때에는 그동안 해고된 자의 근로자로서의 지위는 계속되고, 그간 근로의 제공을 하지 못한 것은 사용자의 귀책사유로 인한 것이므로 근로자는 민법 제538조 제1항에 의하여 계속 근로하였을 경우 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있다(대법원 1989. 5. 23. 선고 87다카2132 판결, 2012. 2. 9. 선고 2011다20034 판결 등 참조).
그런데 앞서 본 바와 같이 이 사건 해고가 무효인 이상, 피고와 원고 사이의 근로관계는 유효하게 존속하고(적어도 원고가 구하는 2017. 11. 11.까지의 근로관계는 유효하 게 존속한다), 원고가 해고로 피고에게 실제로 근로를 제공하지 못하였다고 하더라도 이는 사용자인 피고의 귀책사유로 인한 것이므로, 피고는 원고에게 원고가 피고의 근로자로서 계속 근무하였더라면 피고로부터 받을 수 있는 임금을 지급할 의무가 있다.
이에 대하여 피고는, 원고는 2017. 7. 20.부터 위 'G' 현장에 취업하여 중간수입을 얻었으므로, 피고가 원고에게 지급해야 할 임금에서 원고가 얻은 중간수입 전부를 공제하여야 하고, 이 경우 원고에게 지급할 임금은 없다는 취지로 항변한다.
그러므로 보건대, 사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자가 해고기간 중에 다른 직장에 종사하여 얻은 중간수입은 민법 제538조 제2항에서 말하는 채무를 면함으로써 얻은 이익에 해당하므로, 사용자는 근로자에게 해고기간 중의 임금을 지급함에 있어 이를 임금액에서 공제할 수 있지만, 근로기준법 제46조에서 정하고 있는 휴업수당(평균임금의 100분의 70 이상)의 한도에서는 이를 공제의 대상으로 삼을 수 없고, 그 휴업수당을 초과하는 금액 범위에서만 공제할 수 있다(대법원 1991. 6. 28. 선고 90다카25277 판결 등 참조).
위 법리에 비추어 보면, 원고의 경우 월 평균임금액 중 100분의 30에 해당하는 금액을 최대 공제 대상 금액으로 보아 그 금액과 중간수입을 비교해 원고가 얻은 중간수입이더 크다면 월 임금액의 100분의 30을 공제하고, 중간수입이 위 100분의 30보다 더 작으면 중간수입 전액을 공제함이 타당하다. 그런데 원고는 이 사건에서 타 회사에 취업한 2017. 7. 20.부터는 월 임금액의 100분의 30을 공제한 100분의 70에 해당하는 임금의 지급만을 구하고 있으므로, 여기에서 추가로 공제될 중간수입은 없다. 따라서 피고의 위 항변은 이유 없다.
따라서 피고는 원고에게 원고가 구하는 바에 따라, 해고일 다음날인 2017. 7. 15․부터 타 회사에 취업한 전날인 2017. 7. 19.까지 5일간의 급여 296,794(1,805,500원 ×
(12월/365일) × 5일. 원 미만 버림)과 그 다음날인 2017. 7. 20.부터 복직명령일인 2017. 11. 11.까지 3개월 23일간의 휴업수당 상당액인 4,747,228원[(1,805,500원 × 3월 ×
70%) + {1,805,500원 × (12월/365일) × 23일 × 70%}. 원 미만 버림]을 합한 5,044,022원 과 이에 대하여 위 임금 지급 사유가 발생한 날부터 14일이 경과한 이후로서 이 사건 소장 부본 송달일 다음날인 2018. 7. 21.부터 피고가 임금 지급의무의 존부와 범위에 관하여 다투는 것이 적절하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2019. 6. 13.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법과 동법 시행령이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
결론
그렇다면 원고의 청구는 위 인정 범위에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 주문과 같이 판결한다.
판사 양경승(재판장) 이화송 곽동준
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.