수원지방법원 2019. 8. 21. 선고 2018나87378 판결

원고의 주장

피고의 주장

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 형식에 관계없이 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하는데, 이를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로자체의 대상적(대상적) 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1996. 9. 6. 선고 95다35289 판결 참조).

피고가 운영하는 이 사건 업소에서 원고가 피부관리사로서 일을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 원고가 피고에 대하여 근로자에 해당하는지 여부가 문제되는데, 을 제1 내지 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 위와 같은 법리에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로자 지위에 있었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

원고는 피고와 근로시간 등의 근로조건에 관한 구체적인 내용을 담은 근로계약 내지 고용계약 등을 체결하지 아니한 채 이 사건 업소에서 원고가 마사지를 통해 고객으로부터 받은 수입의 50%를 피고와 배분하기로 하였다. 그에 따라 원고가 피고와 배분하는 수입은 매달 변동이 있었고, 이 사건 업소내 마사지사들 사이에도 그 수입에 차이가 있었다.

원고는 어떠한 형태로도 근로소득세를 납부하지 아니하였고, 피고도 원고의 수입에 대하여 근로소득세를 원천징수하지 않았다.

피고가 원고에게 '보장금액'을 언급한 사실은 있으나, 원고가 제출한 증거들만으로는 이를 피고가 원고에게 약속한 임금 내지 기본급이라고 보기 부족하고, 통상적인 근무일수 동안 근무했을 때 원고를 비롯한 마사지사들이 위 소위 '보장금액'보다 적은 금액을 번 적은 없는 점 등을 고려했을 때 이는 이 사건 업소에서 근무할 경우 마사지사들이 가져갈 수 있는 이익금이 어느 정도 이상이 될 수 있음을 제시한 것에 불과한 것으로 보인다. 원고가 피고로부터 월 급여 명목으로 지급받은 것이라고 주장하는 입금 내역은 그 금액과 지급 시기가 일정하지 않아 이를 임금의 지급 내역이라고 단정하기 어렵다.

원고 및 다른 마사지사들은 업무수행과정에서 피고로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받지 않았고, 피고가 마사지사들에게 마사지 방법에 대한 교육을 하거나 구체적인 지시를 하였다는 사정도 보이지 않는다. 마사지사들의 구체적인 업무내용은 마사지사들에게 일임되어 있었던 것으로 보인다.

마사지사들의 출·퇴근시간은 대략적으로 정하여져 있었으나, 이는 이 사건 업소가 'D사우나' 내부의 한 코너에 있는 장소적 특수성 때문이었을 가능성이 높고, 위 출·퇴근시간을 위반하더라도 특별한 제재나 불이익을 가한 사정이 보이지 않으며, 복무규정, 인사규정 등의 정함도 없었다. 원고는 복장이 제한되어 있었다고 주장하나 통일성을 기하기 위한 하얀색 상의에 검정색 하의 정도의 기준만 있었을 뿐이고, 별도의 유니폼이 있지는 않았던 것으로 보인다(갑 제18호증).

원고는 자유로이 휴일을 정하여 피고에게 고지하였고, 이에 따라 매년 여름에는 한 달 이상의 휴식을 취하였으며, 복귀 날짜도 본인의 사정에 따라 변경하는데 제약이 없었다.

원고와 피고사이에 이 사건 업소에의 근무에 있어 최소계약기간을 정한 바 없었고, 원고는 언제든지 이 사건 업소를 그만두고 다른 곳으로 옮겨갈 수 있었다.

원고는 2017. 11. 17. 중부지방고용노동청성남지청에 피고를 상대로 퇴직금 미지급을 이유로 진정을 제기하였으나, '원고가 고정급이라고 주장하는 보장금액은 기본급으로 보기 어려우며 마사지 매출의 1/2을 수입으로 지급받는 것 외에 고정적인 임금을 목적으로 근로를 제공했다고 보기 어렵고, 마사지 업무수행 자체가 피고의 상당한 업무지시 없이 독립적으로 이루어진 것으로 보이며, 무단결근시 수입감소 외에 별도의 제재조치가 없고, 장기부재 시에도 허가 등 조치없이 유선이나 문자통보만으로 결근한 사정을 볼 때 종속적인 관계에서 근로를 제공하였다고 보기 어려운바, 원고를 근로기준법상 근로자로 보기 어렵다'는 이유로 2018. 1. 22. 행정종결되었다.