수원지방법원 2018. 12. 14. 선고 2018노1222 판결

피고인은 D과 일의 완성에 대한 대가로 일정액을 지급하기로 하는 노무도급계약을 체결하였을 뿐, 근로계약을 체결한 것이 아니므로, 피고인이 D, E에 대한 관계에서 근로기준법상 사용자의 지위에 있다고 볼 수 없다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 D, E와 일 단위 노무단가 및 노무제공일수에 따라 노무비를 산정하여 지급하기로 합의한 점, ② 피고인은 인력소개소 소장인 F을 통하여 D에게 원심 판시공사현장에서 지붕공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)에 관한 노무도급을 할 것을 제안하였는데, D이 F에게 공사의 난이도가 높은 반면 도급금액이 적어서 이 사건 공사에 관한 수급을 거절하겠다는 의사를 표시하자, F이 피고인에게 노무비를 하루당 기술자 (D) 18만 원, 보조공 12만 원으로 하자고 얘기하였고 이를 피고인이 승낙함으로써 합의에 이른 것으로 보이는 점, ③ 피고인이 위 공사 기간 동안 D, E에게 식사를 별도로 제공하였는데, 공사도급계약 체결시 다른 특별한 약정이 없는 한 공사에 수반되는 통상적인 비용까지 포함하여 공사대금을 정하는 것이 일반적이므로, 피고인의 주장대로 공사대금을 총액으로 확정한 도급계약이 체결되었다면 피고인이 D 등에게 공사대금과 별도로 식사를 제공하였다는 사실을 설명하기 어려운 점, ④ 피고인이 첫날부터 노무비를 지급하지 아니하자 D과 E가 당일에 피고인에게 찾아가 노무비 정산을 협의한 사 실이 있는데, 당시 피고인 스스로도 "집주인이 친척인데 못 만나서 돈을 못 준다"고 얘기한 것으로 보이는 점, ⑤ E는 인력사무소 소장인 F의 소개로 피고인의 승인을 받아 위 현장에서 일을 하였고, 나중에 합류한 근로자 1명은 피고인이 직접 고용하여 근로일수에 따른 급여를 지급한 것으로 보이는 점, ⑥ 피고인 측에서 고용한 근로자에 대하여 D이 직접 지휘·감독권을 행사하였다고 볼 만한 자료가 제출되지 않았고 E에 대하여는 실질적으로 피고인이 D에게 포괄적인 지시를 함으로써 D을 통하여 E에 대한 상당한 지휘·감독권을 행사하였다고 볼 수 있는 점, ⑦ F은 원래 지붕공사만 하기로 되어 있었는데 나중에 창문, 까치집, 후레싱 등 일이 많이 늘어났다고 진술하였고, 그 외 피고인이 현장에 나타나 D에게 공사 내용과 관련한 일정한 지시를 한 것으로 보이는 점 등을 종합해 보면, 피고인이 D과 서로 대등한 당사자로서 일회적으로 일정기간일의 완성을 목적으로 한 노무도급계약을 체결한 것으로 인정할 수는 없고, 피고인은 D, E와의 관계에서 구체적, 개별적으로 지휘·감독권을 보유하는 근로기준법상의 사용자의 지위에 있었다고 봄이 타당하다.

따라서 이와 다른 전제에 있는 피고인의 주장은 이유 없다.

그렇다면, 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김장구(재판장) 이석준 김경인