수원지방법원 2019. 1. 16. 선고 2018노5416 판결

피고인이 D와 근로계약을 체결하면서 근로계약서를 작성하지 아니한 사실 및 D에게 공소사실 기재 미지급 임금 합계 3,637,810원 중 주휴수당 1,190,000원을 지급하지 아니한 사실은 인정하나, D와 근로계약 체결 당시 2016년경 시간당 최저임금인 6,030원에 야간근로수당을 포함하여 시급을 10,000원으로 정하고, 이에 따라 일급 70,000원(시급 10,000원 × 일 근로시간 7시간)을 지급하기로 하였으므로 미지급 임금 중 야간근로수당 2,447,810원에 대하여는 이를 지급할 의무가 없다.

그럼에도 원심은 사실을 오인하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 잘못이 있다.

사용자는 근로계약을 체결할 때에 근로자에 대하여 기본임금을 결정하고 이를 기초로 제 수당을 가산하여 지급함이 원칙이다. 다만 근로시간, 근로형태와 업무의 성질 등을 참작하여 계산의 편의와 직원의 근무의욕을 고취하는 뜻에서 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 제 수당을 합한 금액을 월 급여액이나 일당 임금으로 정하거나 매월 일정액을 제 수당으로 지급하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금지급계약을 체결한 경우에, 그것이 근로자에게 불이익이 없고 제반 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 이를 무효라고 할 수 없다[대법원 2005. 8. 19. 선고 2003다66523 판결, 대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다66995,67004(병합) 판결 등 참조].

포괄임금제에 관한 약정이 성립하였는지 여부는 근로시간, 근로형태와 업무의 성질, 임금 산정의 단위, 단체협약과 취업규칙의 내용, 동종 사업장의 실태 등 여러 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 구체적으로 판단하여야 한다. 이때 단체협약이나 취업규칙 및 근로계약서에 포괄임금이라는 취지를 명시하지 않았음에도 묵시적 합의에 의한 포괄임금약정이 성립하였다고 인정하기 위해서는, 근로형태의 특수성으로 인하여 실제 근로시간을 정확하게 산정하는 것이 곤란하거나 일정한 연장·야간·휴일근로가 예상되는 경우 등 실질적인 필요성이 인정될 뿐 아니라, 근로시간, 정하여진 임금의 형태나 수준 등 제반 사정에 비추어 사용자와 근로자 사이에 그 정액의 월급여액이나 일당임금 외에 추가로 어떠한 수당도 지급하지 않기로 하거나 특정한 수당을 지급하지 않기로 하는 합의가 있었다고 객관적으로 인정되는 경우이어야 할 것이다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2016도1060 판결 참조).

살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 운영 회사(이하 '이 사건 회사'라고 한다)는 의류 유통업체로, 근로자 D는 피고인 회사가 오후에 인수받은 의류에 가격표를 부착하는 업무를 수행한 점, ② D의 소정근로시간은 20시부터 익일 5시까지인 것으로 보이고(증거기록 제89면), D는 실제로 매일 대략 20시부터 근무를 시작하여 익일 4시경에서 6시경 사이에 업무가 종료할 때까지 근무하였으며, 매월 일급 7만 원을 기준으로 산정된 임금을 지급받은 점, ③ 이 사건 회사와 D 사이에 근로계약서가 작성된 적이 없고, D는 원심 법정에서 일급 70,000원에 야간근로수당이 포함되어 있다는 설명을 들은 바 없으며, 일을 하는 시간에 비하여 너무 적게 받는 것 같아 담당자나 같이 일하던 근로자들에게 물어보았다는 취지로 진술한 점(공판기록 제54, 55면), ④ 이 사건 회사에서 D와 동일한 업무를 수행한 K은 당심 법정에서 주간에 근무하는 경우 시급 6,000원을 받았는데 야간에 근무할 경우 시급 10,000원을 받아 야간근로수당이 위 시급 10,000원에 포함된 것이라 생각하였다는 취지로 진술하였으나, 위 진술만으로는 이 사건 회사에서 주간에 근무한 근로자들이 야간 근로자들과는 달리 시급 6,000원을 받았는지 단정하기 어렵고, 오히려 피고인이 당심에 추가로 제출한 자료에 의하면, D가 이 사건 회사에서 근무하던 2016. 8. 및 9.경 주간에 근무하였던 근로자 L, M, N는 근무시간당 약 9,000원에 가까운 임금을 지급받은 것으로 보이며, 야간에 근무한 D나 O, P, K의 경우 9시간을 근무한 날에도 대개의 경우 일급 70,000원을 수령하여 D를 비롯한 야간 근로자들이 시급 10,000원을 받았다고 인정하기도 어려워 보이는 점, ⑤ 피고인이나 피고인을 대리하여 출석한 G도 수사기관에서 주간 근로자와 야간 근로자의 시급에 차이를 두고 있다는 취지의 진술을 한 바 없는 점 등에 비추어 보면, 설령 인수받은 의류에 가격표를 부착하는 업무가 의류가 인수된 이후에 개시되어 야간근무가 당연히 예정된 것이라고 하더라도, 이 사건 회사와 D 사이에 야간근로수당을 포함한 금액을 일급으로 정하여 지급하는 내용의 포괄임금약정이 체결되었다고 보기는 어렵다고 할 것이어서, 결국 피고인의 주장은 이유 없다.

그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하되, 직권으로 형사소송규칙 제25조 제1항에 따라 원심판결 제3면 다음에 아래와 같은 별지 범죄일람표가 누락되었음이 명백하므로 이를 추가하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이종채(재판장) 정하경 김선숙