수원지방법원 2019. 6. 13. 선고 2018노7187 판결

E는 2013. 1.부터 2013. 3.까지 수습기간 중에 있었고, 수습기간 중에 있는 근로자에게는 최저임금의 90%를 넘는 임금만을 지급하면 되는데, 피고인은 E에게 2013. 1.부터 2013. 3.까지 최저임금의 90%인 4,374원을 넘는 시간당 4,530. 60원을 지급하였다.

F는 2015. 2. 14. 이 사건 요양원의 분원(이하 '이 사건 분원'이라 한다)과 근로계약을 체결하면서 2015. 1. 5.부터 2015. 12. 31.까지 이 사건 분원에서 근무하기로 약정하고 처우개선비 65,000원을 지급받기로 하였다. 따라서 비록 F가 2015. 9. 9.까지만 이 사건 분원에서 근무하였다고 하더라도 피고인은 2015. 12.까지 F에게 35,000원의 처우개선비만을 지급할 수 있으므로, 피고인이 2015. 9.부터 2015. 12.까지 F에게 지급한 임금에서 매월 위 35,000원만이 공제되어야 하고, 그와 같이 공제가 되면 피고인이 F에게 지급한 임금은 최저임금을 초과한다.

피고인은 이 사건 요양원의 근로자에 대한 급여에 관하여 노무사에게 임금산정 업무를 맡겼고 그 노무사의 의견에 따라 E와 F에게 임금을 지급한 것이므로, 피고인에게는 최저임금법위반의 고의가 없었다.

처우개선비를 규정한 보건복지부고시 제11조 제2항이 2018. 1. 12. 삭제되었는데, 이는 사업자에게 부당하게 과중한 부담을 지웠다는 반성적 고려에 따른 것이므로, 처우개선비를 공제한 임금액이 최저임금에 미달한다는 이유로 피고인을 처벌하여서는 아니 된다.

피고인은 E와 F를 비롯한 이 사건 요양원의 야간근무자들에게 3시간 또는 3시간 30분의 휴게시간을 부여하였으므로, 그 휴게시간을 공제하여 피고인이 E와 F에게 임금을 지급한 것은 정당하다.

피고인은 2016. 5. 25. F가 요구한 금액보다 많은 100만 원을 F에게 지급하였으므로, 피고인과 F 사이에 합의가 성립된 것이다. 따라서 피고인에게 이 부분 근로기준법위반의 혐의가 인정된다고 하더라도 피고인과 F 사이에는 '특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 지급기일을 연장할 수 있다'는 내용의 근로기준법에서 규정하는 합의가 존재하는 것이므로, 이 점에서 F와 관련하여서는 피고인이 근로기준법을 위반한 것으로 볼 수 없다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, F는 2013. 8. 14. 부터 2014. 3. 31.까지는 이 사건 요양원의 본원 소속 근로자로, 2014. 4. 1.부터 2015. 9. 9.까지는 이 사건 분원 소속 근로자로, 2015. 9. 10.부터 2016. 6. 22.까지는 이 사건 요양원의 본원 소속 근로자로 있었던 사실, F는 2015. 1. 26.부터 2016. 4. 30.까지 이 사건 요양원의 본원에서 야간에 11시간 근무하였고, 2015. 5. 1.부터 2016. 5. 21.까지는 같은 본원에서 주간에 8시간 근무한 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에서 본 바와 같이, F가 2015. 9. 9.부터 이 사건 요양원의 본원에 소속되어 본원에서 근로를 제공한 이상, 피고인은 2015. 9. 부터 2015. 12.까지의 처우개선비로 F에게 매월 10만 원을 지급할 의무가 있는 것이고, 피고인 주장과 같이 F가 이 사건 분원의 사용자와 사이에 근로기간을 2015. 1. 5.부터 2015. 12. 31.까지로 정하여 근로계약을 체결한 적이 있다는 사정만으로 피고인에게 위와 같은 처우개선비 지급의무가 없다고 할 수는 없다. 따라서 피고인이 2015. 9.부터 2015. 12.까지 F에게 지급한 임금의 액수를 산정함에 있어 매월 35,000원이 공제되어 산정되어야 함을 전제로 한 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

따라서 원심의 이 부분 판단에도 사실오인의 잘못이 없다.

형법 제16조는 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 않는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 않는다고 규정하고 있다. 이는 일반적으로 범죄가 성립하지만 자신의 특수한 사정에 비추어 법령에 따라 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 그릇 인식하고 그러한 인식에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다. 이때 정당한 이유는 행위자에게 자기 행위의 위법 가능성에 대하여 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었는데도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 한다. 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 등 참조).

피고인은 노무사 AJ이 2015년경 이 사건 요양원 측에 이메일을 보내어 '처우개선비가 통상임금이라 여겨 처우개선비까지 포함하여 임금을 계산하여야 한다'고 자문하였고, 이러한 자문에 따라 피고인은 임금을 지불한 것이어서 피고인에게 잘못이 없다는 취지로 주장한다. 그러나 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 요양보호사가 받는 처우개선비는 국민건강보험공단으로부터 지급되는 것이지 사용자가 자기의 부담으로 지급하는 것이 아닌 점, 이처럼 처우개선비는 국민건강보험공단이 지급하는 돈인바 그럼에도 사용자가 처우개선비 상당액을 자신이 지출하는 임금이라고 인식한다는 것은 상식에 맞지 아니한 점, 피고인이 노무사의 자문을 들었다고 하더라도 그것만으로는 근로자에게 지급해야 하는 임금액에서 처우개선비 상당액을 제외하지 아니한 채 임금액을 산정하는 잘못을 피고인이 회피하기 위한 충분한 노력을 하였다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 정당한 이유가 있었다거나 최저임금법을 위반한다는 고의가 없었다고 볼 수는 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

피고인의 주장과 같이 2018. 1. 12. 장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시(2018. 1. 12. 보건복지부고시 제2018-6호)가 개정되면서 처우개선비를 규정하던 제11조 제2항이 삭제된 사실은 인정되나, 앞서 본 바와 같이 처우개선비는 피고인과 같은 사용자가 아니라 국민건강보험공단이 종국적인 부담자라고 할 것이므로 피고인의 이 부분 주장은 그 전제에서 타당하지 아니하고, 따라서 처우개선비를 공제한 임금액이 최저임금에 미달하였다면 최저임금법을 위반한 것에 해당하는 것이다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

근로기준법상의 근로시간은 근로자가 사용자의 지휘·감독 아래 근로계약상의 근로를 제공하는 시간을 말하는바, 근로자가 작업시간의 도중에 현실로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식·수면시간 등이라 하더라도 그것이 휴게시간으로서 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고 실질적으로 사용자의 지휘·감독 아래 놓여있는 시간이라면 이는 근로시간에 포함된다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다41990 판결 참조).

위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인이 야간근무자들과 사이에 작성한 근로계약서나 출근부 등에는 피고인이 야간근무자들에게 2013년부터 2016년경까지 00:00~03:00 또는 00:00~03:30까지 휴게시간을 부여한 것으로 기재되어 있는 사실이 인정되나, ① 이 사건 요양원의 야간근무자들은 각 층마다 1명이 20:00부터 다음날 07:00까지 11시간 근무하며 입소자를 관리하는 방식으로 근무하고 있는 점, ② 이 사건 요양원의 야간 점검 일지(증거기록 41 내지 73쪽)에 의하면 이 사건 요양원의 입소자들 중 일부는 그 건강상태 등으로 인하여 야간에 복도를 돌아다니거나 화장실에 가는 등의 일이 있고, 야간근무자들은 그들이나 다른 입소자들을 위하여 그들을 돌봐야 하는 것으로 확인되는 등 피고인이 휴게시간이라고 주장하는 00:00부터 03:30 사이의 근무상황도 기재되어 있는 점, ③ 또한 이 사건 요양원의 체위변경기록지에는 2시간마다 환자들의 체위를 변경하도록 지시하고 있고, 이 사건 요양원의 일과표(증거기록 151쪽)에 의하면 01:00에 체위 변경이 일과로 기재되어 있는 점, ④ 이 사건 요양원의 요양보호사 팀장으로 근무하고 있는 N은 수사기관에서 조사를 받으면서 '대기시간과 휴게시간에 대한 구분이 없습니다. 업무자체가 대기가 많은 업무이고 실제 근무시간보다 쉬는 시간이 많아서 대부분이 대기하는 시간이므로 대기하는 때때로 쉬고 있습니다.'라고 진술하였던 점, ⑤ 피고인이 휴게시간이라고 주장하는 00:00부터 03:30까지의 시간 동안 이 사건 요양원에 E와 F 등 야간근무자들이 담당하는 업무를 대신 담당하는 직원이 별도로 근무하고 있지는 않았던 점, ⑥ 이 사건 요양원에 I와 J 등 24시간 상주하는 직원이 있었던 것으로 보이나, 그들은 야간근무 중 입소자의 사망이나 부상 등의 응급상황이 발생한 경우 야간근무자로부터 연락을 받고 그 상황에서 필요한 일을 처리하는 정도의 업무를 담당했던 것으로 보일 뿐인 점(증거기록 36, 37쪽) 등을 종합하여 보면, 피고인이 E와 F에게 00:00부터 03:30까지 휴게시간을 부여하였다고 하더라도 이는 E와 F가 업무에서 완전히 배제되어 자유롭게 이용할 수 있는 시간이었다고 볼 수는 없다.

따라서 이와 다른 전제에 선 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

근로기준법 제36조는 "사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다."고 규정하고 있다.

피고인은 2016. 5. 25.경 F와 합의하였고, 그것이 위 법률조항의 단서의 '합의'에 해당한다는 취지로 주장하나, 위 법률조항의 합의는 사용자와 근로자 사이에 금품청산의 시기를 그 지급사유가 발생한 때로부터 14일을 경과한 다른 시기로 그 지급기일을 연장하는 내용의 합의를 의미하는 것인바, 피고인 주장에 의하더라도 피고인과 F 사이에 그와 같은 내용의 합의가 있었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 피고인이 F와 사이에 그 어떤 내용으로라도 합의한 사실을 인정할 아무런 증거도 없으므로, 피고인의 이부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김형식(재판장) 김태진 김회근