수원지방법원 2020. 10. 8. 선고 2019고단5988 판결

수원지방법원

판결

사건

2019고단5381,2020

판결선고

2020. 10. 8.

수원지방법원

판결

『2019고단5381』 (피고인 A)

피고인은 2018. 1. 하순경 오산시 C에 있는 'D' 커피전문점에서 피해자 E, F에게 "내가 G시장에서 운영하고 있는 'H'를 시장 내의 다른 장소로 이전하여 새로 운영을 시작할 예정이다. 동업자금으로 55,000,000원을 지급하여 주면 'H'에 대한 지분을 주고 동업으로 운영하여 매월 말일에 매출에 따라 금전을 주는 것에 더하여, 원금 중 2,000,000원씩을 반환하여 주겠다."라고 거짓말하고, 2018. 1. 29.경 그와 같은 내용이 기재된 동업계약서를 작성하였다.

그러나 사실 피고인은 당시 별다른 재산이 없었던 데다가 피고인의 전 배우자인 I에 대한 70,000,000원의 채무 등 합계 169,000,000원 가량의 개인채무가 있었을 뿐만 아니라, 위 'H'의 직원인 J에 대한 19,948,386원의 임금채무가 있는 등 채무초과상태에 있어 그 원리금의 상환부담으로 인해 음식점의 임차료와 재료비용도 지불하지 못하는 상황에 이르게 되자, 위 'H'를 자주 방문하는 손님인 피해자 F, 그 지인인 피해자 E으로부터 동업계약에 따른 투자금 명목의 금전을 받아 당장 필요한 음식점 이전 및 운영비용과 개인채무의 상환 등에 충당할 생각이었던 것에 불과하였고, 피해자들과 위 'H'를 동업으로 운영하거나 약정에 따른 금원을 지급할 의사나 능력이 없었다.

피고인은 위와 같이 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자 F으로부터 2018. 1. 25.경부터 2018. 1. 31.경까지 투자금 명목으로 합계 30,000,000원을, 피해자 E으로부터 2018. 1. 30.경부터 2018. 2. 14.경까지 투자금 명목으로 합계 25,000,000원을 피고인 명의의 계좌로 송금 받았다.

『2019고단5988』 (피고인들)

피고인은 2018. 3. 27.경 오산시 G시장 인근 상호불상의 커피숍에서 피해자 K에게 H에 5,000만 원을 투자하면 공장을 차리고 기계를 구입하여 자동화해서 매월 고기 1장당 40원의 수익금을 주고, 원금은 언제든지 반환하겠다며 거짓말을 하였다.

그러나 사실 피고인은 당시 H의 월세도 지급하지 못하고 있었고, 기존 동업자들인 F, E, L이 있었으므로 피고인이 임의로 사업권을 처분할 수 없었으며, 피해자로부터 투자금을 받아 채무변제 등에 사용할 생각이었으므로 공장을 자동화해서 피해자에게 약정한 수익금을 지급할 의사나 능력이 없었다.

피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2018. 3. 30. 피고인 명의의 신한은행 계좌로 투자금 명목으로 2,000만 원을 송금 받고, 2018. 4. 2. 위 계좌로 같은 명목으로 3,000만 원을 송금 받아 합계 5,000만 원을 편취하였다.

피고인은 2018. 6. 1.경 오산시 성오산로에 있는 G시장 인근 상호불상의 커피숍에서 피해자 M에게 전항과 같이 기망하였다.

그러나 사실 피고인은 위와 같은 이유로 피해자에게 약정한 수익금을 줄 의사나 능력이 없었다.

피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 피고인 명의의 신한은행 계좌로 투자금 명목으로 2,500만 원을 송금 받아 편취하였다.

피고인은 2019. 1. 25.경 오산시 N에 있는 'H'에서, 피고인이 인근에 개업한 'O'에서 사용할 생각으로 그곳에 있던 피해자 F, E, L 및 A의 동업재산인 시가미상의 편육기 1대, 튀김기 1대, 음료수냉장고 2대, 작업대 1대, 스테인레스 작업대 1대, 반찬냉장고 1대(이하 '이 사건 들'이라 한다)를 반출하여 가 절취하였다.

『2020고단2533』 (피고인 A)

피고인은 오산시 N에서 'H' 식당을 운영하였으나 당시 별다른 재산도 없었고, 피고인의 전 배우자인 I에 대한 7,000만 원의 채무 등 합계 약 1억 6,900만 원의 기존 개인채무가 있었으며, '위 식당 종업원인 J에 대한 약 1,994만 원의 임금도 지불하지 못하는 등 위 식당의 임차료와 재료비도 지불하지 못한 상태여서 위 식당을 정상적으로 운영하여 수익을 낼 의사나 능력이 없음에도 불구하고 식당 손님인 F으로부터 2018. 1. 25.경부터 같은 달 31.경까지 3,000만 원을 동업 투자금 명목으로 송금 받고 F의 지인인 E으로부터 같은 해 1. 20.경부터 2. 14.경까지 동업 투자금 명목으로 2,500만 원을 송금 받아 이를 편취한 혐의'로 위 F과 E으로부터 고소를 당하였고, 이어서 'K에게 위 식당에 5,000만 원을 투자하면 매월 고기 1장당 40원의 수익금을 주고, 원금은 언제든지 반환하겠다고 속여 같은 해 3. 30.경부터 4. 2.경까지 5,000만 원을 송금 받아 이를 편취한 혐의'로 K으로부터 고소를 당하는 등 기존 개인채무와 임금 체불, 투자금 명목 편취로 인한 피고소 상태여서 위 식당도 정상적으로 운영할 수가 없게 되었다.

한편, 피고인은 2019. 3.경 P 등과 함께 중국 대련시에 있는 Q백화점 내에 'R'라는 상호로 식당을 개설하였으나, 위 P과의 의견 대립과 자금 부족 등으로 인하여 P이 동업을 포기하고 떠나자 피고인이 자금을 마련하여 위 식당을 운영하여야 할 형편이었으나 당시 위와 같이 기존 채무 등으로 인하여 자금 부족으로 한국 내 식당도 정상적으로 운영할 수 없는 실정이어서 추가로 위 중국 식당을 정상적으로 운영할 자금 능력이 없었다.

그럼에도 불구하고 피고인은 2019. 4.경 피해자 S에게 '중국 내 식당 사업이 잘되고 있으니 중국에 한 번 들어와서 중국 현장이나 한번 보기나 하라'고 하여 피해자를 중국으로 입국하게 한 후 피해자에게 위 Q 백화점이 아닌 중국 대련 소재 고급 대형백화점 푸드코너를 보여주면서 '이 백화점과 가맹점 2호점 계약을 체결하여 곧 공사에 들어가고, 앞으로도 어마어마하게 가맹점이 늘어날 예정이니 투자를 하라'고 권유하였으나, 피해자가 돈이 없다고 투자를 거절하자, '그러면 다른 사람한테 이자 돈이라도 빌려오면 내가 이자도 3부로 지급하고 원금도 갚아 주고, 중국에 와서 일을 하면 지분도 1~2% 지급하겠다'고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 2019. 5. 9. T 명의 계좌로 18,945,600원을 송금 받았다.

그러나 사실 피고인은 위에서 살펴본 바와 같이 당시 많은 기존 채무와 추가 투자 명목 편취금액 등으로 인하여 중국 내 식당을 정상적으로 운영할 자금 능력도 없었고, 더구나 2호점 가맹점 계약을 체결하거나 그 후로도 많은 가맹점을 확보할 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 그러한 사정을 모르는 피해자에게 마치 중국 내 식당을 정상적으로 운영하여 많은 수익을 낼 것처럼 거짓말을 한 것이었다.

결국 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 피해자로부터 18,945,600원을 송금 받아 이를 편취하였다.

『2019고단5381』 (피고인 A)

『2019고단5988』 (피고인들)

『2020고단2533』 (피고인 A)

피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

피고인 B : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 위 피고인에 대한 유리한 정상 참작)

피고인 B : 형법 제62조의2

피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단

피고인은 피해자들 및 L과 동업하면서 피해자들로부터 동업자금으로 돈을 받았고, 실제로 이를 H의 보증금 등으로 사용하였으나 영업이 잘 되지 않아 피해자들에게 수익을 분배하지 못하였을 뿐이다. 결국 피고인은 피해자들을 기망하지 않았고, 편취의 범의도 없었다.

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거들을 종합하면 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고인은 2018. 1. 29.경 피해자들 및 L과 피고인이 운영하던 H를 공동으로 운영하기로 하는 동업계약을 체결하였는데, 피해자들은 피고인이 H의 매장을 이전개업하면서 필요한 이사, 인테리어 및 물품 구입비용, 권리금 등 명목으로 합계 5,500만 원을 대여하고, L은 H의 자금을 관리하기로 한 점, ② 또한, 위 동업계약에 의하면, 피해자들은 '2018. 2.말부터 매월 200만 원씩 원금을 상환 받고, 그 외에 매월 150만 원 및 매출에 따른 수익금도 추가로 지급받는 것'으로 되어 있고, 이에 피해자들은 피고인에게 판시와 같이 합계 5,500만 원을 지급하였던 점, ③ 그후 H는 2018. 3.경 TV 프로그램 Y에 출연하면서 손님이 많아졌고, 이에 피해자들 및 L은 영업이 잘 되고 있다고 생각하였으나, 피고인은 수익내역을 피해자들 및 L에게 알려주지 않았을 뿐 아니라, 수익금 분배를 전혀 하지 않았고, 피해자들 및 L의 동의 없이 공장을 임차하여 돈까스를 납품하였으며, 임의로 가맹점을 모집하여 가맹비 명목으로 금원을 지급받아 사용하기도 하였던 점, ④ 이에 피해자들 및 L은 2018. 4. 14.경 피고인을 제명하기로 결의하고, 수원지방법원에 피고인을 상대로 H의 영업양도금지가처분을 신청하여 2018. 8. 8. 그와 같은 내용의 영업양도금지 가처분결정을 받기도 한 점(수원지방법원 2018카합10182호), ⑤ 한편, 피고인이 피해자들로부터 판시와 같이 금원을 교부받을 무렵, 피고인은 1억 6,900만 원 가량의 개인채무가 있었을 뿐만 아니라, H의 직원에게 미지급한 급여가 2,000만 원에 이르는 등 채무초과 상태였고, 이에 피고인은 기존 매장의 임차료와 재료비용도 제대로 지급하지 못하고 있었던 점, ⑥ 피해자들이 피고인과 동업계약을 체결하고 금원을 교부할 당시 피해자들은 피고인의 이러한 재정상태를 알지 못하였고, 피고인이 피해자들에게 이를 알리지도 않은 것으로 보이는 점, ⑦ 피고인과 피해자들 및 L 사이에 작성된 동업계약서에는 피해자들이 금원을 '대여'한다는 기재가 있고, 그 상환방법이 구체적으로 기재되어 있을 뿐만 아니라, 피고인이 먼저 피해자들에게 매월 원금 200만 원에 더하여 이자조로 150만 원씩을 추가로 지급하겠다는 제안까지 하였으므로, 피해자들은 피고인에게 합계 5,500만 원을 대여하더라도 적어도 대여일로부터 28개월 후인 2019. 6. 말까지는 원금을 상환 받을 수 있을 것이라도 믿었을 것으로 보이는 점, ⑧ 피고인은 앞서 본 바와 같이 피해자들로부터 5,500만 원을 지급받고 나서 얼마 지나지 않아 판시 2019고단5988 범죄사실의 기재와 같이 K, M 등으로부터 H의 투자금 명목으로 수천만 원을 지급받기도 하였던 점, ⑨ 피고인 스스로도 동업계약 체결 무렵 H의 운영이 어려웠고 체결 이후에도 전혀 수익이 나지 않았다는 취지로 주장하고 있는바, 그 주장에 의하더라도 피고인으로서는 H를 새로 이전개업하면서 이사, 인테리어 및 물품 구입비용, 권리금 등 명목으로 사용하기보다는 H를 운영하면서 발생한 기존 채무의 변제 및 돌려막기 등에 사용하여야 하는 상황이었던 것으로 보이는 점, ⑩ 결국 앞서 본 당시 피고인의 재정상태나 처해있던 상황 등에 비추어 볼 때, 결국 피고인은 피해자들로부터 합계 5,500만 원을 지급받더라도 이를 H의 이전개업을 위한 자금으로 사용하거나 약정한 기간 내에 원금을 상환할 능력이 없었던 것으로 보이는 점, ⑪ 실제로 피고인은 수차례에 걸친 피해자들의 독촉에도 불구하고 현재까지 피해자들에게 투자원금의 대부분을 상환하지 못하였는바, 피해자들로서는 피고인이 앞서 본 바와 같이 채무초과 상태였고, 여러 사람들로부터 H의 투자자금 명목으로 각 수천 만 원에 달하는 금액을 지급받아 자금을 조달하고 있다는 사정을 알았더라면 지급일로부터 2년 7개월 이상이 경과한 현재까지 원금조차 전부 회수하지 못할 수도 있다는 위험을 감수하면서 피고인에게 선뜻 금원을 교부하지는 않았을 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 결국 피고인은 피해자들로부터 금원을 교부받더라도 이를 그 고지한 용도(H의 이전개업자금)에 부합하게 사용하여 수익을 발생시킴으로써 위 돈을 약정한 기간 내에 상환할 의사나 능력도 없었으면서도 이러한 사실을 고지하지 아니한 채 피해자들로부터 금원을 교부받았다고 봄이 타당하고, 이러한 피고인의 행위는 사기죄에서 말하는 기망행위에 해당하며, 편취의 범의 역시 충분히 인정된다.

따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다.

피해자가 먼저 피고인에게 H가 중국에 진출하면 자신을 중국에 데려가 달라고 하였고, 나아가 피해자는 피고인이 처한 상황, 즉 H의 영업부진, 이로 인한 자금난 등을 잘 알면서도 피고인의 중국 사업에 투자한 것일 뿐 피고인에게 금원을 대여한 것이 아니다. 결국 피고인은 피해자를 기망하지 않았고, 편취의 범의도 없었다.

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거들을 종합하면 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 피해자는 2018. 3.경 피고인이 운영하는 H가 TV프로그램 'Y'에 출연한 것을 보고 같은 해 9.경 일을 배우기 위해 피고인을 찾아가 종업원으로 일을 시작하면서 피고인을 알게 된 점, ② 피해자는 H에서 일하면서 피고인이 2019년 초부터 수차례 중국에 다녀온 것을 알고 있었고, 피고인으로부터 수차례 중국 사업이 잘 되고 있다는 취지의 말을 듣기도 한 점, ③ 피해자는 피고인이 H를 운영하면서 돼지고기 대금이나 가스비 등을 미지급하는 등 얼마간의 채무가 있다는 사실은 알고 있었으나, 앞서 본 바와 같이 다액의 채무가 있었다는 점은 알지 못하였고, 피고인이 피해자로부터 금원을 교부받으면서 이러한 자신의 재정상태를 따로 알려주지도 않은 것으로 보이는 점, ④ 피고인은 피해자에게 중국 Q백화점에 H 가맹점을 낼 것이라 말하였고, 피해자와 함께 그 예정지를 보러 중국으로 출국하기도 하였는데, 피고인이 피해자를 데려가 보여준 곳은 Q백화점이 아니라 중국의 다른 호화 백화점 푸드코트였던 점, ⑤ 피해자는 여유자금이 없어 투자하기를 주저하였고, 이에 피고인이 계속하여 피해자에게 사정이 그러하다면 3부 이자를 지급하고 3개월 후에 원금을 전액 변제할 테니 중국 사업자금 명목으로 2,000만 원만 대여해 줄 것을 요청하자, 피해자는 다른 사람으로부터 돈을 빌려 판시와 같이 금원을 지급한 점, ⑥ 그후 피고인은 피해자에게 3개월 내에 원금을 변제하기 벅차다며 2019. 6. 21. 피해자에게 '2019. 7.경부터 같은 해 10.경까지 매월 500만 원씩 합계 2,000만 원을 변제하겠다'는 내용의 금전소비대차계약 공정증서까지 작성해 준 점, ⑦ 앞서 본 바 피해자가 피고인을 알게 된 경위, 피해자가 금원을 마련하여 피고인에게 금원을 지급한 경위와 방법, 그후 공정증서를 작성받은 과정 등에 비추어 볼 때, 피고인으로서는 적어도 2019. 10.경까지는 원금을 전부 변제받을 수 있을 것이라고 믿었던 것으로 보이고, 피고인의 재정상태나 처한 상황, 나아가 대여일로부터 1년 3개월 여가 지난 현재까지 원금조차 변제받지 못할 것임을 알았더라면 판시와 같이 금원을 교부하지 않았을 것임이 경험칙상 명백해 보이는 점, ⑧ 실제로 피고인은 피해자로부터 지급받은 돈을 Q백화점 내 H 2호점 매장의 인테리어 비용으로 사용하지도 않은 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 결국 피고인은 피해자로부터 금원을 교부받더라도 이를 그 고지한 용도(중국 Q백화점 내 H 가맹점 인테리어 비용)에 부합하게 사용할 의사가 없었고 이를 약정한 기간 내에 상환할 의사나 능력도 없었으면서 이러한 사실을 고지하지 아니한 채 피해자로부터 금원을 교부받았다고 봄이 타당하고, 이러한 피고인의 행위는 사기죄에서 말하는 기망행위에 해당하며, 편취의 범의 역시 충분히 인정된다.

따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다.

집행관이 피고인에게 H 매장에 관하여 부동산인도명령에 따른 강제집행을 할 예정이므로 2019. 1. 25.까지 위 매장을 비우라고 통지하였고, 이에 피고인은 H의 본부장으로서 대표인 상피고인 L을 대신하여 부득이 판시와 같이 매장 내 이 사건 물건들을 잠깐 반출하여 따로 보관하고자 하였을 뿐 이를 사용할 생각이 없었으며, 피해자 L이 항의하자 곧바로 이를 반환하였으므로 피고인에게는 이 사건 물건들에 대한 불법영득의사가 없었다.

절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용, 처분하려는 의사를 말한다(대법원 2000. 10. 13. 선고 2000도3655 판결 참조).

위 법리를 토대로 이 사건에 관하여 살펴보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거들을 종합하면 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고인은 이 사건 물건들을 반출할 당시 위 물건들이 H의 집기, 즉 영업시설이고, 나아가 상피고인 A과 피해자들이 H를 공동 운영하기로 동업계약을 체결한 상태임을 알고 있었던 점, ② 나아가 피고인은 A과 피해자들 사이에 분쟁이 발생하면서 피해자들이 수원지방법원에 A을 상대로 H에 대한 영업양도금지가처분을 신청하였고, 2018. 8. 8. 위 법원으로부터 영업양도금지 가처분결정을 받았으며 이들 사이에 민사소송이 계속 중이라는 사실도 알고 있었던 점, ③ 그럼에도 불구하고 피고인은 A과 피해자들의 동업재산인 이 사건 물건들을 피해자들의 의사에 반하여 매장 밖으로 반출하였던 점 등에 비추어 보면, 결국 피고인은 이 사건 물건들에 대한 피해자들의 점유를 배제하고 자신의 지배하에 옮긴다는 인식으로 위 물건들을 반출하였으므로 불법영득의사가 인정된다고 할 것이다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다.

[피고인 A]

피고인은 무리하게 사업을 영위하는 과정에서 자금난에 시달리게 되자 피고인에 대한 피해자들의 신뢰를 이용하여 5명의 피해자들로부터 합계 1억 5,000만 원에 가까운 금원을 편취하였다. 피해자들이 여러 명이고 피해의 규모가 상당함에도 피고인은 피해자들이 입은 피해의 대부분을 변제하지 못하였고, 이에 피해자들과 합의에 이르지 못하였으며, 일부 피해자들은 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있기도 하다. 이러한 사정들에 비추어 볼 때, 피고인의 죄책이 중하고, 그 죄책에 상응하는 엄중한 처벌이 불가피하다.

다만, 피고인은 피해자들로부터 교부받은 금원을 약정한 기간 내에 상환하지 못하여 피해자들에게 피해를 입혔다는 사실 자체는 인정하고 있다. 피해자들에게 피해금액 중 일부를 변제하였다(피고인은 이 사건의 변론종결 이후부터 선고일 전까지 판시 2019고단5381 사건의 피해자 F에게 550만 원, 피해자 E에게 400만 원, 판시 2019고단5988 사건의 피해자 K에게 1,550만 원, 피해자 M에게 1,000만 원, 판시 2020고단2533 사건의 피해자 S에게 450만 원을 각 지급하였다). 이 사건 각 범행을 저지르기 이전에 동종 범죄로 처벌받은 전력은 없고, 징역형의 집행유예를 초과하는 이종 전과도 없었다. 이러한 사정들은 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

[피고인 B]

피고인은 H의 동업자들인 피해자들의 동의를 얻지 않고 동업자산인 집기들을 무단으로 매장 밖으로 반출하였다. 피고인은 피해자 L의 항의를 받고 즉시 이 사건 물건들을 반환하였다고 주장하나, 피고인의 진술 외에 이를 확인할 자료는 없고, 피해자들과 합의에 이르지도 못하였다. 오히려 이 사건 기록에 나타난 여러 증거들에 비추어 보면, 피고인은 자신이 새로 개업한 O의 영업에 사용할 목적으로 이 사건 물건들을 반출한 것으로 보이기도 한다. 이러한 사정들에 비추어 볼 때, 피고인의 죄책이 결코 가볍다고 보기 어렵다.

다만, 피고인은 이 법정에 이르러 자신의 잘못을 대체로 인정하고 있다. 이 사건 범행을 저지르기 이전에 절도죄로 처벌받은 전력은 없었고, 징역형의 집행유예를 초과하는 전과도 없었다. 이러한 사정들은 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

판사 김혜성