주문
피고의 항소를 기각한다.
항소비용은 피고가 부담한다.
이유
추완항소의 적법 여부
민사소송법 제173조 제1항은 '당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 게을리 한 소송행위를 보완할 수 있다.'고 규정하고 있는바, 여기서 '당사자가 책임질 수 없는 사유'라 함은 당사자가 소송행위를 하기 위하여 일반적으로 하여야 할 주의의무를 다하였음에도 불구하고 그 기간을 지킬 수 없었던 사유를 뜻한다. 그런데 판결정본이 공시송달의 방법으로 피고에게 송달된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 피고는 과실 없이 그 판결의 송달을 알지 못한 것이라고 보아야 하고, 피고가 소송계속 사실을 처음부터 알지 못한 채 판결이 선고되었고 판결정본이 공시송달의 방법으로 피고에게 송달되어 확정된 이후에야 비로소 피고가 그러한 사실을 알게 되었다면, 특별한 사정이 없는 한, 피고가 상소 제기의 불변기간을 지키지 못한 것은 피고가 책임질 수 없는 사유로 말미암은 것이라고 보아야 한다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다27195 판결 등 참조).
이 사건 기록에 의하면, 제1심 법원은 피고에 대한 소장 부본 등과 변론기일통지서를 각 공시송달의 방법으로 송달하고 변론을 진행한 후 2018. 12. 20. 원고의 청구를 인용하는 판결을 선고하고 그 판결정본 역시 공시송달의 방법으로 피고에게 송달한 사실, 피고가 2019. 4. 11. 수원지방법원 성남지원 2019타채807, 1804 각 채권압류 및 추심명령을 송달받음에 따라 제1심판결 선고 사실을 알게 되었고 2019. 4. 23. 이 사건 추완항소를 제기한 사실을 인정할 수 있다.
따라서 피고의 이 사건 추완항소는 피고가 제1심판결이 공시송달 되었음을 안 날부터 2주 이내에 제기된 것으로서 소송행위 추완의 요건을 갖추어 적법하다.
기초사실
원고는 서울 강남구 D건물, 지하1층에 있는 'E'라는 상호의 사업체(이하 '이 사건 사업체'라 한다)에서 2015. 5. 10.부터 2015. 12. 28.까지 근무하다가 퇴직하였는데, 지급받지 못한 임금 합계는 990만 원(이하 '이 사건 임금'이라 한다)이다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 기재, 변론 전체의 취지
당사자들의 주장 요지
원고는, 이 사건 사업체에서 2015. 5. 10.부터 일하다가 2015. 12. 28. 퇴직하면서 이 사건 임금을 지급받지 못하였으므로 위 사업체의 공동사업자인 피고와 C은 연대하여 원고에게 이 사건 임금을 지급하여야 한다고 주장한다.
이에 대하여 피고는 이 사건 사업체의 사용자인 C과 상법 제78조의 익명조합계약을 체결하여 상법 제80조에 따라 영업자인 C의 행위에 관하여 제3자에 대하여 아무런 권리나 의무가 없으므로, 원고의 청구에 응할 수 없다고 다툰다.
판단
상법상 익명조합계약은 당사자의 일방이 상대방의 영업을 위하여 출자를 하고, 그 상대방은 그 영업으로 인한 이익을 분배할 것을 약정하는 계약으로 당사자의 일방이 상대방의 영업을 위하여 출자를 하는 경우라 할지라도 그 영업에서 이익이 난 여부를 따지지 않고 상대방이 정기적으로 일정한 금액을 지급하기로 약정한 경우는 가령 이익이라는 명칭을 사용하였다 하더라도 익명조합약정이라 할 수 없다(대법원 1962. 12. 27. 선고 62다660 판결 참조). 을 제5호증의 기재에 의하면, 피고는 2016. 1. 20. C과 동업계약서를 체결하면서 '① C은 피고에게 동업에 수익금으로 2. 29.부터 확정금액 일금 100만 원씩 3개월, 일금 140만 원씩 6개월 이후 계약 종료시까지 180만 원씩 피고의 통장인 농협 F로 매월 말일날 지급하고(4항), ② C은 가게 운영에 필요한 인건비, 임대료, 주류, 식자재, 비품 등에 들어가는 일체의 비용을 전액 부담하며 운영에 따른 이익금도 전액 취득하며 운영에 따른 손실은 C이 책임지기로(5항)' 약정하였다(이하 '이 사건 동업계약'이라 한다). 위 인정사실에 의하면, 이 사건 동업계약은 이 사건 사업체 영업에서 이익이 난 여부를 따지지 않고 C이 피고에게 정기적으로 일정한 금액을 지급하기로 약정한 경우에 해당하므로, 상법상 익명조합계약에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 이와 다른 전제에 있는 피고의 주장은 이유 없다.
나아가 피고의 주장에는 피고가 이 사건 사업체의 사용자가 아니라는 취지도 포함되어 있으므로, 이에 관하여 본다.
근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식과는 관계없이 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 이를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 가지고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정하여야 하는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 반대로 어떤 근로자에 대하여 누가 임금 및 퇴직금의 지급의무를 부담하는 사용자인가를 판단함에 있어서도 계약의 형식이나 관련 법규의 내용에 관계없이 실질적인 근로관계를 기준으로 하여야 하고, 이 때에도 위와 같은 여러 요소들을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 1999. 2. 9. 선고 97다56235 판결 등 참조).
갑 제1 내지 4호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고가 근무하던 기간(2015. 5. 10.~2015. 12. 28.) 중 이 사건 사업체의 사업자는 피고 및 C(개명전: G)이었다가 이 사건 동업계약 체결일인 2016. 1. 20.에야 비로소 피고가 사업자에서 제외된 점, ② 피고가 이 사건 사업체의 직원 관리, 급여 관리, 영업 등 전반적인 업무에 관여하여 원고에 대하여 직접적인 지휘와 감독을 하였던 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고는 원고의 사용자로서 원고에게 이 사건 임금을 지급할 의무가 있다.
따라서 피고는 C과 연대하여 원고에게 이 사건 임금 990만 원 및 이에 대하여 원고가 퇴직한 날로부터 14일이 경과한 다음날인 2016. 1. 12.부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용되어야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이원근(재판장) 이환기 정성화
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.