수원지방법원 2019. 11. 7. 선고 2019나65832 판결

피고는 광주시 C 일원의 택지조성과 공동주택건립을 목적으로 설립되어 2017. 4. 13. 광주시장으로부터 주택법 제11조에 따른 설립인가를 받은 지역주택조합으로서 민법상 비법인사단에 해당한다.

원고는 2016. 3. 7. 피고가 주택법에 따라 설립인가를 받을 경우 위 C 일원에 시 행사로서 건설할 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다) 806세대 중 D호를 분양받기 위하여 피고의 조합원으로서 분담금 269,188,000원을 부담하는 내용의 조합가입계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 피고와 체결하였다.

원고는 2016. 3. 6.부터 2016. 6. 13.까지 총 5회에 걸쳐 이 사건 계약에 따른 분담금 중 계약금 4,100만 원을 피고가 지정한 계좌에 납입하였다.

원고는 2018. 12. 28. 피고가 이 사건 아파트의 부지를 제대로 확보하지 못하는 등 이 사건 계약상의 채무를 불이행하고 있어, 이 사건 소장 부본의 송달로 이 사건 계약을 해제하고 조합탈퇴 의사를 통지한다고 주장하면서, 피고에게 주위적으로 위 계약금의 반환을 구하고, 예비적으로 원고의 조합원 지위가 상실되었음의 확인을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.

제1심 법원은 2019. 3. 27. 피고가 이 사건 소장 부본을 송달받은 날부터 30일 이내에 답변서를 제출하지 아니하자 민사소송법 제257조 제1항에 따라 변론 없이 ‘피고는 원고에게 4,100만 원과 그 지연손해금을 지급하라’는 취지의 원고청구인용 판결을 선고하였다.

피고는 2019. 5. 13. 이 사건 소송이 진행되어 제1심 판결이 선고된 것을 몰랐다고 주장하면서 이 사건 추완 항소를 제기하였다.

위 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1 내지 5, 을 제10, 11, 13호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있고, 이에 방해가 되는 증거가 없다.

본안전항변에 관한 판단

원고는, 피고가 이 사건 소장 부본을 송달받았고, 이 사건 제1심 판결선고기일통지서도 송달받았으며, 제1심 판결 정본도 송달받았으므로, 피고가 항소기간을 지키지 못한 것은 피고가 책임질 수 없는 사유라고 볼 수 없어, 이 사건 추완 항소가 부적법하다고 항변한다.

그러므로 살피건대, 법인이 아닌 사단이나 재단의 대표자 또는 관리인에게는 법정대리와 법정대리인에 관한 민사소송법 규정이 준용되므로(민사소송법 제64조, 제52조), 법인이 아닌 사단이나 재단에 대한 송달은 그 대표자 또는 관리인을 송달받을 사람으로 하여야 한다. 그리고 송달은 받을 사람의 주소․거소․영업소 또는 사무소에서 하고(위 법 제183조 제1항), 위 장소를 알지 못하거나 그 장소에서 송달할 수 없는 때에는 송달받을 사람이 고용․위임 그 밖에 법률상 행위로 취업하고 있는 다른 사람의 근무장소에서 송달할 수 있으며(위 법 제183조 제2항), 근무장소 외의 송달할 장소에서 송달받을 사람을 만나지 못한 때에는 그 사무원, 피용자 또는 동거인으로서 사리를 분별할 지능이 있는 사람에게 서류를 교부할 수 있다(위 법 제186조).

그런데 ① 이 사건 제1심 소장 부본은 피고 규약 제1조 제2항에 규정된 주소지(사무실)인 광주시 E로 송달되어 2019. 1. 8. 피고의 서무계원으로 칭한 F이 수령한 사실, ② 이 사건 제1심 판결선고기일통지서는 위 주소지로 송달되어 2019. 2. 22. 피고의 서무계원으로 칭한 G이 수령한 사실은 기록상 분명하고, 을 제6, 7호증의 각 기재에 의하면, 위 F은 2018. 12.부터 2019. 1.까지 피고의 경리로 근무하였다면서 당시 피고 대표자인 H을 임금 미지급의 근로기준법위반 혐의로 노동청에 진정하였고, 위 G은 2018. 3. 9.부터 2019. 3. 10.까지 피고의 대관 업무를 맡았다면서 위 H을 임금 미지급의 근로기준법위반 혐의로 노동청에 진정한 사실이 인정된다.

그러나 이 사건 제1심 판결 정본은 위 주소지로 송달되어 2019. 4. 1. 피고의 서무계원으로 칭한 I이 수령한 사실도 기록상 분명한데, 을 제4, 5, 8, 9, 10호증의 각 기 재에 변론 전체의 취지를 보태 보면, ① 피고는 위 사무실을 2018. 7. 31.부터 2019. 1.31.까지만 임차한 사실, ② 피고 규약 제1조 제2항 단서는 위 사무실을 사업 운영상 이전할 수 있도록 규정한 사실, ③ 피고는 2018. 11. 13. 내부감사 결과 문제점이 적발되었다면서 직원인 위 I에 대하여 대기발령 조치를 취한 뒤 2019. 2. 15. 개최한 임원회의에서 I을 2019. 2. 28.자로 퇴직시키기로 결정한 사실, ④ 피고는 2019. 3. 19. 사무실을 이전하였다면서 그 이전 소식을 2019. 3. 20. 조합원들에게 문자메시지로 알린 사실, ⑤ 그 뒤 피고는 이전한 사무실을 소재지로 하여 주택조합 변경인가를 받은 사실, ⑥ 한편, 피고의 기존 사무실 주소지에는 피고의 전 대표자 H의 아들이 대표이사로 있는 회사 본점이 위치한 사실을 인정할 수 있다.

이처럼 이 사건 제1심 판결 정본이 적법하게 송달된 바 없다면, 그 판결에 대한 상소기간은 진행되지 아니하므로, 이 사건 제1심 판결은 형식적으로도 확정되었다고 볼 수 없고, 소송행위 추완의 문제는 발생하지 않는다(대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다54499 판결 참조). 따라서 이 사건 항소는 이 사건 제1심 판결 정본 송달 전에 제기된 것이어서 적법하므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 본안전항변은 이유 없다.

주위적 청구에 대한 판단

계약 취소를 원인으로 한 부당이득반환청구

원고는, 이 사건 계약 당시 피고가 조합 재정이 건실하고 사업부지를 거의 다 확보하였기 때문에 이 사건 아파트는 틀림없이 건설된다고 말하면서 원고를 안심시켰지만, 피고가 그 뒤 사업부지를 확보하지 못하였고, 주택사업승인도 얻지 못하였으며, 시 공예정사도 선정하지 못한 것을 보면, 당시 피고는 원고를 기망한 것이고, 원고는 이 사건 2019. 8. 20.자 준비서면의 송달로 이 사건 계약을 취소하였으므로, 피고는 원고에게 위 계약금 4,100만 원을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 주장한다.

그러므로 살피건대, 이 사건 계약 당시 피고가 원고에게 위와 같은 말을 하였음을 인정할 만한 증거가 없고, 이 사건 계약 후 피고가 앞서 본 바와 같이 주택법 제11조에 따른 설립인가를 받은 것을 비롯하여, 이 사건 아파트 홍보관을 개설하였고, 시공예정사를 모집하였으며, 지구단위계획변경을 신청하는 등 이 사건 아파트 건설을 위한 사업을 지속적으로 추진한 것으로 보이는 점에 비추어 보면, 피고가 이 사건 계약 당시 원고를 기망하였다고 보기 어렵다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

계약 해제를 원인으로 한 원상회복청구

원고는, 피고가 자금관리 대리사무계약을 체결한 주식회사 J이나 업무대행계약을 체결한 K 주식회사와의 계약을 해지하였고, 조합원들로부터 납부받은 출자금을 제대로 사용하지 않고 있으며, 피고 대표자가 법원으로부터 직무집행정지를 당하는 등 피고는 이 사건 계약상 아파트를 건설하여 원고에게 분양해 줄 채무를 불이행하고 있는바, 원고는 이 사건 소장 부본의 송달로 이 사건 계약을 해제하였으므로, 피고는 원고에게 위 계약금 4,100만 원을 반환할 의무가 있다고 주장한다.

그러므로 살피건대, 갑 제3, 6호증의 각 기재에 의하면, ① 피고가 2018. 9. 9. 개 최한 임시총회에서, 주식회사 J과 체결한 자금관리 대리사무계약을 해지하고, K 주식회사와 체결한 업무대행계약을 해지하기로 결의한 사실, ② 피고의 대표자 H은 2018. 11. 16. 수원지방법원 성남지원 2018카합50342 직무집행정지가처분 결정에 따라 피고 조합장으로서의 직무집행이 정지되었던 사실이 인정되기는 한다.

그러나 갑 제3 내지 6, 8, 9, 10호증, 을 제3호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에서 드러나는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고가 위와 같이 자금관리 대리사무계약과 업무대행계약을 해지한 이유는 그 계약 상대방들의 귀책사유로 인한 것이고, 그 계약을 해지한 즉시 새로운 자금관리 대리사무계약과 업무대행계약을 다른 회사들과 체결한 것으로 보이는 점, ② 피고 대표자의 직무집행이 정지된 기간 동안 법원에 의하여 선임된 직무대행자나 피고의 임원들이 피고 대표자의 업무를 대신 처리한 것으로 보이고, 위 가처분 결정은 두 달여 뒤인 2019. 1. 30. 신청 취하로 그 효력이 상실되어 피고의 업무 차질이 크지 않았던 것으로 보이는 점, ③ 원고는 피고가 출자금을 제대로 사용하지 않는다는 주장의 근거로, 피고가 토지대금으로 지출한 비용이 적고, 광고대행비, 분양대행비, 업무수임비 등으로 지출한 비용이 많다는 것을 들고 있는데, 이러한 이유만으로 피고가 출자금을 제대로 사용하지 않았다고 보기 어렵고, 원고가 제출한 피고의 2017. 7. 13.자 재무상태표(갑 제4호증)에 의하면, 피고의 재정상태가 부실하다고 보기도 어려운 점, ④ 이 사건 계약서에는 그 계약기간을 ‘이 사건 아파트의 사용검사 후 입주, 조합청산 완료일까지로 한다’고 규정하고 있을 뿐(제5조), 피고가 이 사건 아파트를 건설하여 이 사건 계약목적물을 원고에게 인도하여야 하는 시기가 구체적으로 명시되어 있지도 않은 점 등에 비추어 보면, 위 사실만으로는 피고가 이 사건 계약상 채무를 불이행하였음(이행지체)을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

조합 탈퇴를 원인으로 한 분담금환급청구

원고는, 이 사건 소장 부본의 송달로 주택법 제11조 제8항에 따른 조합탈퇴 의사를 피고에게 통지하였으므로, 피고는 주택법 제11조 제9항에 따라 원고에게 위 계약금 4,100만 원을 환급할 의무가 있다고 주장한다.

그러므로 보건대, 주택법 제11조 제8항은 ‘조합원은 조합규약으로 정하는 바에 따라 조합에 탈퇴 의사를 알리고 탈퇴할 수 있다’고 규정하고, 제9항은 ‘탈퇴한 조합원은조합규약으로 정하는 바에 따라 부담한 비용의 환급을 청구할 수 있다’고 규정하고 있다.

그런데 갑 제1호증, 을 제10, 13호증의 각 기재에 의하면, ① 피고 규약 제8조 제2항에서는 ‘조합원은 임의로 탈퇴할 수 없으며, 개인사정에 의하여 조합가입을 탈퇴하고자 할 때에는 15일 전 그 뜻을 탈퇴 신청서에 인감증명서를 첨부하여 직접 조합(장)에게 제출하여야 한다’고 규정하고, 제10조 제1항에서는 ‘조합원의 제명 등으로 조합원의 자격을 상실하는 경우에는 조합원의 기 납부된 분담금 중 사업추진비(토지매입비, 건축공사비) 해당분에 한하여 무이자로 환불함을 원칙으로 하며, 그 환불 시기는 해당 조합원의 권리 의무를 승계하는 가입자가 조합에 가입하여 납입금 완납을 한 후 15일 이내로 한다’고 규정하고 있는 사실, ② 이 사건 계약서 제9조 제2항에서는 ‘원고의 사정에 의해 자진하여 탈퇴하고자 할 때는 14일 전에 피고에게 조합탈퇴용 인감증명서를 첨부하여 조합탈퇴서를 제출하여야 하며, 이외 방법으로의 탈퇴는 인정하지 아니한다’고 규정하고, 제9조 4항에서는 ‘제2항에 의해 원고의 조합원 가입계약이 해지될 경우 조합원 분담금의 계약금과 업무수임비를 제외한 원금만을 원고에게 환불하며, 환불 시기는 신규조합원 및 일반분양자로 대체되어 입금이 완료되었을 때 가입자 계좌로 환불하기로 한다’고 규정하며, 제15조 제4항에서는 ‘본 계약서와 피고 규약은 상호 보완적인 효력을 가지며, 계약서와 조합규약이 상호 충돌하는 경우에는 본 계약서를 우선 적용하기로 한다’고 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있다.

이러한 사실을 위 주택법 규정에 비추어 보면, 설령 원고의 조합탈퇴 의사가 담긴 이 사건 소장 부본의 송달로써 이 사건 계약서나 피고 규약에 따른 탈퇴 신청서의 제출을 갈음하였다고 보더라도, 이에 따라 원고가 피고의 조합원 지위를 상실하는 경우 이 사건 계약에 따른 분담금 중 계약금과 업무수임비를 제외한 나머지 사업추진비(토지매입비, 건축공사비 등)만을 환급받을 수 있을 뿐이어서, 그 조합탈퇴를 근거로 피고에게 위 계약금 4,100만 원의 환급을 구할 수는 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

분담금 반환 확약을 원인으로 한 약정금청구

원고가 피고에게 이 사건 계약에 따른 분담금 중 계약금 4,100만 원을 납입한 사실, 피고가 2017. 4. 13. 광주시장으로부터 설립인가를 받은 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제7호증과 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 2016. 3. 7. ‘원고가 이 사건 계약에 따라 분담금을 전부 또는 일부 입금하였음을 인정하고, 2016. 11. 말까지 관할관청으로부터 설립인가를 얻지 못할 경우에는 원고가 납입한 분담금을 반환할 것을 확인한다’는 내용의 확인서를 작성하여 원고에게 준 사실을 인정할 수 있다.

이에 대하여 피고는, 이 사건 약정은 피고가 설립인가를 받지 못하고 있는 기간 동안에 한하여 원고로 하여금 분담금을 환급받고 이 사건 계약에서 벗어날 수 있도록 하는 선택권을 부여한 것일 뿐, 피고가 설립인가를 받은 뒤에도 언제든지 조합원 지위에서 벗어날 수 있도록 한 것은 아니라고 항변한다.

또한 피고는, 원고가 이 사건 소를 제기하기 전까지 2년 동안 피고에게 이 사건 약정에 따른 분담금 반환을 구하지 않았고, 오히려 2018. 9. 9.자 조합원총회에 참석하는 등 피고의 조합원으로서 지내왔으므로, 원고는 이 사건 약정에 따른 권리를 사실상 포기한 것으로 보아야 하거나, 원고의 이 사건 청구는 금반언 내지 신의칙에 반하는 것이라고 항변한다.

소결론

예비적 청구에 대하여