수원지방법원 2021. 12. 7. 선고 2020나86934 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제3호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지

피고는, 원고가 2014. 3. 24.부터 2016. 7. 10.까지는 개인사업자로 강의를 하였으므로, 원고가 근로자로 근무한 기간은 2016. 7. 11.부터 2019. 7. 26.이라는 취지로 주장한다.

살피건대, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 참조).

이 사건의 경우 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, ① 원고는 피고로부터 매월 정기적으로 일정 금액의 임금을 지급받은 점,② 원고는 피고로부터 강의내용, 강의방법, 학부모 상담 등의 업무에 대한 지휘, 감독 받은 것으로 보이는 점, ③ 원고의 출퇴근 시간이나 근무시간이 지정되어 있었고, 이 사건 학원에서 제공한 강의교재 및 비품 등을 사용하였던 점, ④ 비록 원고는 2014. 3. 24.부터 2016. 7. 10.까지 근로소득세가 아닌 사업소득세를 납부하였으나, 원고가 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위하는 위치에 있었다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 원고는 2014. 3. 24.부터 2019. 7. 26.까지 피고의 근로자로서 근무하였다고 봄이 상당하다.

살피건대, 앞서 든 증거, 을 제2호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고의 재직일수, 퇴직 전 3개월간 수령한 임금액수에 기초하여 산정한 퇴직금은 아래와 같다.

위 인정사실에 의하면, 피고는 원고에게 미지급 퇴직금 12,543,041원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날인 2019. 12. 19.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2021. 12. 7.까지 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 원고가 구하는 바에 따라 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고는 원고와 근로계약을 체결할 당시 퇴직금을 매월 급여에 포함해 지급하기로 하는 퇴직금분할약정[퇴직금(1개월 월급)을 포함하여 연봉을 정한 후 12개월로 나눠 지급하기로 하는 약정]을 하였고, 위 약정에 따라 원고에게 매달 퇴직금 상당의 돈을 모두 지급하였다.

근로기준법상 임금은 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금원으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급하고 그 지급에 관하여 사용자가 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 따라 지급의무를 부담하는 것을 의미한다. 그런데 근로관계의 계속 중에 퇴직금분할약정에 의하여 월급이나 일당과는 별도로 퇴직금 명목의 금원을 지급하였으나 퇴직금분할약정이 무효여서 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다면 위 약정에 의하여 이미 지급한 퇴직금 명목의 금원은 '근로의 대가로 지급하는 임금'에도 해당한다고 할 수 없고, 따라서 사용자는 법률상 원인 없이 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급함으로써 그 금액 상당의 손해를 입은 반면 근로자는 같은 금액 상당의 이익을 얻은 셈이 되므로, 근로자는 수령한 퇴직금 명목의 금원을 부당이득으로 사용자에게 반환하여야 한다고 보는 것이 공평의 견지에서 합당하다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결 등 참조). 다만, 퇴직금 제도를 강행 법규로 규정한 입법취지를 감안할 때 위와 같은 법리는 사용자와 근로자 사이에 실질적인 퇴직금분할약정이 존재함을 전제로 하여 비로소 적용할 것이어서, 사용자와 근로자가 체결한 당해 약정이 그 실질은 임금을 정한 것에 불과한데도 사용자가 퇴직금의 지급을 면탈하기 위하여 퇴직금분할약정의 형식만을 취한 것인 경우에는 위와 같은 법리를 적용할 수 없다. 즉, 사용자와 근로자 사이에 월급이나 일당 등에 퇴직금을 포함하고 퇴직 시 별도의 퇴직금을 지급하지 않는다는 취지의 합의가 존재할 뿐만 아니라, 임금과 구별되는 퇴직금 명목 금원의 액수가 특정되고, 위 퇴직금 명목 금원을 제외한임금 액수 등을 고려할 때 퇴직금분할약정을 포함하는 근로계약 내용이 종전 근로계약이나 근로기준법 등에 비추어 근로자에게 불이익하지 아니하여야 하는 등, 사용자와 근로자가 임금과 구별하여 추가로 퇴직금 명목으로 일정한 금원을 실질적으로 지급할 것을 약정한 경우에 한하여 위와 같은 법리가 적용된다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2012다77006 판결 등 참조).

살피건대, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고와 피고 사이에 퇴직금분할약정이 있었다는 사실을 객관적으로 입증할 만한 근로계약서 등의 자료가 없는 점, ② 피고가 다른 학원강사들과 사이에 피고 주장과 같은 퇴직금분할약정을 체결하였다고 하더라도, 이러한 사정만으로 곧바로 피고와 원고들 사이에도 이러한 퇴직금분할약정이 있었다고 단정할 수 없는 점, ③ 피고는 원고가 2014. 3. 24.부터 2016. 7. 10.까지 개인사업자로 이 사건 학원에서 강의를 하였다고 주장하면서, 당시 원고의 월급 1,500,000원에 퇴직금 115,385원이 포함되어 있었다는 취지의 모순되는 주장을 하고 있는 점, ④ 임금과 구별되는 퇴직금 명목의 금원이 피고 주장과 같이 특정되어 있다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고가 제출한 을 제1, 6 내지 19호증, 증인 E의 증언만으로는, 원고와 피고 사이에 피고 주장과 같은 실질적인 퇴직금분할약정이 체결되었다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

그렇다면, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 제1심 판결 중 위 인정금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분은 부당하므로 이를 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구는 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 강태훈(재판장) 정하경 박선민

각주1) 원고는 퇴직일 이전 3개월간 지급받은 임금총액을 7,800,000원으로 계산하였으나, 원고는 2019. 5.경부터 2019. 7.경까지 월급여 2,400,000원씩 합계 7,200,000원을 지급받은 것으로 보인다.

각주2) 퇴직 전 3개월간 임금총액 / 퇴직 전 3개월 총 일수 92일, 원 미만 버림, 이하 같다.

각주3) 1일 평균임금 × 30일 × 재직일수 1,950일 / 365일