수원지방법원 2023. 10. 26. 선고 2021가단568999 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4호증, 을 제5, 6호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

피고는 원고의 2023. 3. 16.자 청구원인변경은 기존 청구와 기초사실을 달리하므로 부적법하다고 주장한다.

원고는 청구의 기초가 바뀌지 아니하는 한도 안에서 변론을 종결할 때까지 청구의 취지 또는 원인을 바꿀 수 있는데(민사소송법 제262조 제1항), 동일한 생활사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어서 그 해결 방법에 차이가 있음에 불과한 청구취지 및 청구원인의 변경은 청구의 기초에 변경이 없다고 할 것이나(대법원 1998. 4. 24. 선고 97다44416 판결, 대법원 2012. 3. 29. 선고 2010다28338, 28345 판결 등 참조), 동일한 생활사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁이 아니어서 청구 기초의 동일성이 인정되지 않는 경우에는 법원은 그 변경을 허가하지 아니하는 결정을 하여야 한다(민사소송법 제263조).

살피건대, 원고가 청구원인을 변경하기 전 원고의 청구는 이 사건 미장공사에 관한 공사대금을 구하는 것인 반면, 원고가 추가하려는 청구는 이 사건 미장공사와 별도로 피고와 체결한 E빌딩 신축공사로 인한 공사대금을 구하는 것인바, 위 양 청구는 그 원인과 대상이 완전히 달라 동일한 생활사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어서 그 해결방법에 차이가 있음에 불과하다고 볼 수 없고, 추가된 청구의 심리에 종전 소송자료를 대부분 이용할 수 있는 경우에 해당한다고 볼 수도 없다.

따라서, 원고의 2023. 3. 16.자 청구원인변경신청은 청구의 변경 요건을 갖추지 못하여 부적법하므로, 민사소송법 제263조, 제262조 제1항에 따라 이를 허가하지 아니한다.

이 사건 미장공사의 기성고 비율은 85%이므로 피고가 원고에게 지급하여야 할 공사대금은 465,797,925원이고, 피고는 원고에게 325,864,879원을 공사대금으로 지급하였으므로, 피고는 원고에게 미지급 공사대금으로 최소한 139,933,046원<1> 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

이 사건 미장공사의 기성고 비율은 75%이고, 피고가 원고에게 지급한 공사대금은 388,628,279원이다.

공사도급계약이 해제된 경우에 해제될 당시 공사가 상당한 정도로 진척되어 이를 원상회복하는 것이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 경우에 도급계약은 미완성 부분에 대하여만 실효되고 수급인은 해제한 상태 그대로 그 공사물을 도급인에게 인도하며, 도급인은 특별한 사정이 없는 한 인도받은 공사물의 완성도나 기성고 등을 참작하여 이에 상응하는 보수를 지급하여야 하는 권리의무관계가 성립한다(대법원 1989. 2. 14. 선고 88다카4819 판결, 대법원 1992. 3. 31. 선고 91다42630 판결 등 참조). 수급인이 공사를 완공하지 못한 채 공사도급계약이 해제되어 기성고에 따른 공사비를 정산하여야 할 경우, 기성 부분과 미시공 부분에 실제로 들어가거나 들어갈 공사비를 기초로 산출한 기성고 비율을 약정 공사비에 적용하여 그 공사비를 산정하여야 한다. 그 기성고 비율은 공사대금 지급의무가 발생한 시점, 즉 수급인이 공사를 중단할 당시를 기준으로 이미 완성된 부분에 들어간 공사비에다 미시공 부분을 완성하는 데 들어갈 공사비를 합친 전체 공사비 가운데 완성된 부분에 들어간 비용이 차지하는 비율을 산정하여 확정하여야 한다(대법원 1996. 1. 23. 선고 94다31631, 31648 판결, 대법원 2017. 1. 12. 선고 2014다11574, 11581 판결 등 참조).

원고는 이 사건 미장공사의 기성고 비율을 약 85% 상당으로 보아야 한다고 주장하므로 살피건대, 원고는 2021. 9. 말경까지 이 사건 미장공사를 실시하였다고 주장하나, 원고가 2021. 11. 1. 피고에게 내용증명우편(갑 제4호증)을 보내면서 '2021. 8.까지 총 기성률 약 88%를 이행'하였다고 기재하였고, 이 사건 미장공사의 현장소장으로 근무한 F는 '2021. 9. 초순경 그만두었고, 당시 미장 공사가 중단되었다.'라고 진술(갑 제13호증)하고 있는바, 원고는 2021. 8. 말경 공사를 중단한 것으로 보이는 점, 이 사건 미장공사의 발주자인 주식회사 C은 이 사건 미장공사의 2021. 8.말 기준 진척율이 75%라고 인정하고 있는 점, 감정절차 등을 통하여 기성고 비율에 대한 입증이 이루어지지 아니한 점 등에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 미장공사의 기성고 비율이 약 85%에 이른다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 이 사건 미장공사의 기성고 비율은 피고가 자인하고 있는 75%라고 봄이 상당하므로, 피고가 원고에게 지급하여야 할 공사대금은 410,998,169원(= 약정 공사비 547,997,559원 × 기성고 비율 75%)이 된다.

피고는 아래 표 기재와 같이 원고에게 이 사건 미장공사와 관련하여 388,628,279원을 지급하였다고 주장한다.

원고가 피고로부터 위 표(이하 '표' 기재는 생략함) 순번 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 12, 14, 16, 17, 18, 19, 23, 24, 25, 28, 29, 30, 34, 35, 36, 40, 44, 46, 48, 50, 51번 합계 325,865,279원을 공사대금으로 지급받았음은 당사자 사이에 다툼이 없다.

순번1, 6번에 관하여 보건대, 이 사건 도급계약의 체결일은 2020. 7. 13.임에 반하여 주식회사 G이 피고에게 세금계산서를 발행한 날은 2020. 6. 25.이고, H이 피고에게 세금계산서를 발행한 날은 2020. 6. 30.인 점에 비추어 보면, 을 제2호증의 1, 6 각 기재만으로는 피고가 원고에게 이 사건 미장공사대금으로 25,000,000원 및 9,525,000원을 지급하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

순번 10, 11, 15, 21, 26, 31, 33, 37, 38, 41, 42, 45번 합계 3,958,000원에 관하여 보건대, 이 사건 미장공사의 발주내역서(갑 제2호증)에는 원고가 부담하여야 하는 자재비로 지하주차장 미장공사와 관련한 3,716,000원만 기재되어 있는 점에 비추어 보면, 피고가 제출한 증거들만으로는 위 항목에 기재된 지게차사용료 및 자재비를 원고가 부담하여야 한다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고가 J 주식회사 등에게 직접 지불한 위 금액을 이 사건 미장공사대금으로 인정하기 어렵다.

순번 13, 20, 22, 27, 32, 39, 43, 47번 합계 9,280,000원에 관하여 보건대, 을 제2호증의 13, 20, 22, 27, 32, 39, 42, 47의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 원고가 부담하여야 할 청소인건비 9,000,000원(순번39번 중 일반작업과 관련하여 지급된 인건비 280,000원은 이 사건 미장공사와 관련하여 지급한 것으로 볼 수 없으므로 이는 인정하지 아니함)을 대신 지급하였다고 봄이 상당하므로, 위 금원은 피고가 원고에게 지급한 공사대금으로 봄이 상당하다.

순번 49번에 관하여 보건대, 갑 제3호증의 1의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 원고는 2021. 2. 26. 피고에게 15,000,000원에 관한 차용증을 교부하였는데, 위 차용증에는 '귀사와의 공사대금 정산시 변제예정'이라고만 기재되어 있을 뿐 공사의 종류에 대한 기재는 없는 점, 위 차용증은 이 사건 미장공사를 진행하던 중에 작성되었고, 피고는 위 차용증 작성을 전후하여 원고에게 이 사건 미장공사대금을 지급하고 있었던 점, 원고는 이 사건 미장공사와는 별도의 공사인 E빌딩 신축공사와 관련한 공사대금으로 위 차용증을 작성하였다고 주장하나 E빌딩 신축공사의 공사기간은 2021. 1. 31.까지인 점 등을 종합하여 보면, 피고는 위 차용증에 기재된 15,000,000원을 이 사건 공사대금으로 지급하였다고 봄이 상당하다.

결국, 피고가 이 사건 미장공사와 관련하여 원고에게 지급한 공사대금은 349,865,279원(= 325,865,279원 + 9,000,000원 + 15,000,000원)이 된다.

따라서 피고는 원고에게 특별한 사정이 없는 한 미지급 공사대금 61,132,890원(= 기성고 비율에 따른 공사대금 410,998,169원 - 기지급 공사대금 349,865,279원) 및 이에 대하여 원고가 구하는 이 사건 소장 부본 송달일 다음날인 2021. 11. 19.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2023. 10. 26.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고는 원고가 이 사건 미장공사에 관한 근로자의 임금을 지급하지 아니하여 근로기준법위반죄로 약식명령을 받아 벌금 7,000,000원을 납부하였을 뿐 아니라 미지급 임금 63,484,000원을 지급할 처지에 놓여있다. 따라서 피고가 원고에게 지급하여야 할 미지급 공사대금은 위 미지급 임금과 상계되어야 하고, 상계가 인정되지 않는다고 하더라도 불안의 항변권에 관한 규정을 준용 내지 유추적용하여야 하며, 불안의 항변권이 인정되지 않는다고 하더라도 피고가 사실상 이중지급을 해야 하는 위험이 있는바 공평의 원칙에 입각하여 피고가 원고에게 미지급 공사대금을 지급할 의무가 없다.

살피건대, 피고가 63,484,000원을 근로자에게 지급하였음을 인정할 증거가 없으므로 위 상계 주장은 이유 없고, 원고가 위 임금을 지급하는 것이 곤란할 현저한 사유가 있음을 인정할 증거가 없으므로 불안의 항변권을 준용 내지 유추적용할 수 없으며, 피고가 위 임금을 지급할 위험이 있다는 이유만으로 이 사건 미장공사대금을 지급할 의무가 없다고 볼 수도 없다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김진만

각주1) 이 사건 청구취지에 따른 청구금액은 163,312,730원 및 이에 대한 지연손해금인바, 원고는 2023. 7. 19.자 준비서면에서 미지급 공사대금이 최소 139,933,046원이라고 주장하고 있음에도 청구취지를 변경하지는 아니하고 있다.