수원지방법원 2024. 1. 18. 선고 2021나83949 판결

주관적·예비적 공동소송은 동일한 법률관계에 관하여 모든 공동소송인이 서로 간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태로서 모든 공동소송인에 대한 청구에 관하여 판결을 하여야 한다(민사소송법 제70조 제2항). 그리고 주관적·예비적 공동소송에서 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기하면 다른 공동소송인에 관한 청구 부분도 확정이 차단되고 상소심에 이심되어 심판대상이 되고(대법원 2008. 3. 27. 선고 2006두17765 판결 참조), 이러한 경우 상소심의 심판대상은 주위적·예비적 공동소송인들 및 그 상대방 당사자 사이의 결론의 합일확정의 필요성을 고려하여 그 심판의 범위를 판단하여야 한다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2009다43355 판결, 대법원 2015. 3. 20. 선고 2014다75202 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 원고(선정당사자)는 피고 B를 상대로 임금 청구를 하면서, 주위적으로 피고 C 주식회사(이하 ‘피고 C’이라고 한다)가 피고 B의 직상수급인임을 전제로 근로기준법 제44조의2에 따른 임금의 지급을 구하였고, 만일 피고 C이 직상수급인이 아니고 피고 D 주식회사(이하 ‘피고 D‘이라고 한다)가 직상수급인이어서 피고 C에 대한 청구가 기각될 경우를 대비하여 예비적으로 피고 D에 대하여 근로기준법 제44조의2에 따른 임금의 지급을 구하였다.

이에 대하여 제1심은 원고(선정당사자)의 피고 B에 대한 청구 및 피고 D에 대한 예비적 청구를 인용하고, 피고 C에 대한 주위적 청구를 기각하였고, 이에 대하여 피고 B, D이 제1심판결에 불복하여 항소하였다.

위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고(선정당사자)의 피고 C, D에 대한 두 청구는 모두 인용될 수 없는 관계에 있거나 한 쪽 청구에 대한 판단 이유가 다른 쪽 청구에 대한 판단에 영향을 주어 각 청구에 대한 판단 과정이 필연적으로 상호 결합된 관계에 있어 모든 당사자들 사이에 결론의 합일확정이 필요한 민사소송법 제70조 제1항 소정의 주관적·예비적 공동소송관계에 해당한다.

그렇다면 원고(선정당사자)의 피고 C, D에 대한 청구는 민사소송법 제70조 제1항에서 정한 주관적·예비적 공동소송으로서 피고 D만이 원고(선정당사자)에 대하여 항소를 제기하였다고 하더라도, 이로써 피고 C에 대한 주위적 청구 부분도 확정이 차단되고 항소심인 이 법원에 이심되어 이 법원의 심판대상이 되므로, 결국 원고(선정당사자)의 피고들에 대한 청구 모두가 이 법원의 심판대상이 된다.

피고 D은 2019. 4. 19. 피고 B에게 피고 C로부터 하도급받은 위 석공사 중 일부에 관하여 1㎡당 35,000원을 지급하기로 하고 다시 하도급을 주었다.

피고 C과 피고 D은 이후 수차례 계약기간을 연장하는 내용의 변경계약을 체결하다가 최종적으로 2020. 2. 28. 계약기간을 2020. 3. 31.까지로 변경하기로 합의하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1호증, 을나 1, 9호증의 각 기재, 제1심법원의 중부지방고용노동청 강릉지청에 대한 2020. 10. 26.자 및 2021. 4. 29.자 각 사실조회회신결과, 변론 전체의 취지

피고 C은 2019. 3. 7.경 위 E 신축공사 중 석공사를 피고 B가 아닌 피고 D에게 하도급하였다. 피고 D은 하도급받은 받은 석공사 중 일부를 피고 B에게 다시 재하도급하였고, 원고 등은 피고 B에게 고용된 것이므로, 피고 B의 근로기준법 제44조의2 소정의 직상수급인은 피고 D이다.

또한 피고 C에게 임금 지급의 책임이 있다고 하더라도, 원고 등은 피고 C에 대한 회생사건에서 이 사건 청구채권을 회생채권으로 신고하지 아니하였고 채권자목록에도 기재되지 아니하였으므로, 피고 C에 대한 회생인가결정에 의하여 면책되었다.

피고 C과 피고 D 사이의 하도급계약의 공사기간은 2019. 3. 7.부터 2019. 8. 29.까지이고, 원고 등이 청구하는 임금은 2019. 12.경부터 2020. 2. 22.경까지 사이에 발생한 것이며, 피고 B가 위 석공사 현장에 원고 등을 동원하여 피고 C이 원고 등을 직접 고용하였을 뿐이고, 위 추가 석공사는 피고 C이 원고 등에게 직접 지시하여 하게 된 것이므로, 원고 등과 사이에 직접 고용관계가 있는 피고 C이 그 임금을 지급할 의무를 부담한다.

원고 등이 2019. 12.경부터 2020. 2.경까지 피고 B에게 고용되어 위 석공사 현장에서 노무를 제공하였고, 위 기간 동안의 원고 등의 노임은 별지 목록 ‘청구금액’란 기재 각 해당 금원과 같고, 고용기간 종료일은 같은 목록 ‘종료일’란 기재 각 해당 일자와 같은 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고 B는 원고 등에게 미지급 임금으로 별지 목록 ‘청구금액’란 기재 각 해당 금원 및 이에 대한 같은 목록 ‘종료일’란 기재 각 해당 일자로부터 14일 이후인 같은 목록 ‘기산일’란 기재 각 해당 일자부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

건설업에서 사업이 2차례 이상「건설산업기본법」제2조 제11호에 따른 도급이 이루어진 경우에 같은 법 제2조 제7호에 따른 건설업자가 아닌 하수급인이 사용한 근로자에게 임금을 지급하지 못한 경우에는 그 직상수급인은 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임이 있다(근로기준법 제44조의2 제1항).

피고 B가 하도급받은 석공사에 관하여 2차례 이상 도급이 이루어졌고, 피고 B가 건설업 면허 없이 개인사업자등록을 하지 않은 채 건설업을 영위하는 자로서 건설산업기본법 제2조 제7호에 따른 건설업자(즉 건설산업기본법 또는 다른 법률에 따라 등록 등을 하고 건설업을 하는 자)가 아닌 하수급인에 해당하고 그가 자신이 사용한 원고 등에게 임금을 지급하지 못하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 나아가 피고 C이 피고 B의 직상수급인에 해당하는지에 관하여 본다.

살피건대, 제1심법원의 중부지방고용노동청 강릉지청에 대한 2021. 4. 29.자 사실조회회신결과에 의하면, 중부지방고용노동청 강릉지청은 피고 B가 피고 D로부터 하도급받은 석공사 이외에 피고 C의 지시에 따라 추가공사(돌관공사)를 진행하였다는 점을 근거로 그 공사 분량에 대하여 피고 B의 직상수급인을 피고 C로 판단하였다고 회신한 사실을 인정할 수 있다.

그러나 한편 을나 2호증, 을나 4호증 내지 을나 8호증의 각 기재, 제1심법원의 중부지방고용노동청 강릉지청에 대한 2020. 10. 26.자 및 2021. 4. 29.자 각 사실조회회신결과, 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고 C이 위 석공사 현장에서 원고 등이나 피고 B에게 일부 공사를 지시한 사정이나 원고(선정당사자)가 제출한 증거만으로는 원고 등이 구하는 2019. 12.경부터 2020. 2.경까지 사이에 이루어진 석공사에 관한 피고 B의 직상수급인이 피고 C이라고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 오히려 피고 D이 피고 B의 직상수급인이라고 봄이 타당하다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고(선정당사자)의 피고 C에 대한 주장은 이유 없다.

피고 B는 2020. 7. 7. 위 임금체불 진정사건의 피진정인 조사에서 2020. 1.부터 2020. 3.까지의 추가 석공사는 자신과 피고 D과의 당초 하도급계약 범위 내에 있는 것도 있고 당초 하도급계약 범위 밖에 있는 것도 있는데, 일일 출력일보상 작업이 종료되면 해당 임금의 지급은 피고 D을 통하여 이루어져야 한다고 알고 있고, 피고 D의 임동혁 사장도 추가 석공사비(해당 출력일보의 근로일수와 일당) 등에 대하여 직불동의서를 써 줄 테니 추가 석공사비는 피고 C로부터 직접 받아가라는 입장이며, 피고 D이 출력일보상 인건비를 피고 C에 청구하여 현재 정산 중이라고 들었고, 위 추가 석공사에 대한 인건비를 피고 D이 직불동의를 하여 피고 C로부터 자신이 직접 지급받거나 피고 D이 피고 C로부터 기성금을 받아 자신에게 이를 지급해야만 자신이 원고 등에게 임금을 지급할 수 있다고 진술하였다.

위와 같이 피고 B는 추가 석공사 중 일부가 피고 D과 사이의 당초 하도급계약에 포함되어 있지 않는다고 하더라도 그 추가 석공사에 관하여 자신과 피고 D 사이에 하도급계약이 체결된 것을 전제로 하여 그 공사대금은 피고 D로부터 지급받아야 한다고 진술하였다.

그런데 피고 B는 임금체불 진정 사건에서 원고 등이 청구하는 기간 동안의 석공사 작업 중 피고 C과 피고 D이 같이 작업을 지시하였고, 출력일보 상에 누가 지시하였는지 구분하는 것이 어렵다고 진술하였다.

또한 F은 2020. 7. 7. 피고 B에 대한 임금체불 진정 사건의 참고인 조사에서 자신이 피고 C의 공사차장으로 피고 B에게 2020. 1.경부터 2020. 3.경까지 소화전 해체 등 12건의 작업을 포함하여 추가 석공사(돌관공사)를 지시한 바가 있으나, 그 중 피고 D과 피고 C 사이의 당초 하도급계약에 포함되어 있지 아니한 부분에 대하여도 피고 D이 추가 기성금으로 하여 피고 C에 청구하였고, 피고 D이 피고 C로부터 추가 석공사에 대한 추가 공사대금을 지급받아 이를 피고 B에게 지급하도록 되어 있으며, 현재 지급 정산 중이고, 피고 C이 피고 D의 직불 동의 없이 추가 공사대금을 직접 지급하기로 약정한 바가 없다고 진술하였다.

실제로도 피고 C과 피고 D은 2020. 1.경 2019. 12.경까지의 돌관공사비 잔액 중 20%는 피고 D이 부담하고 나머지 80%는 피고 C이 각 부담하기로 합의하였고, 이에 따라 피고 D은 2020. 1. 3. 피고 C에게 피고 B가 고용한 노무자들의 2019. 11.분과 2019. 12.분 석공사의 노무비 및 경비 54,123,000원을 포함하여 2019. 12.경까지의 돌관공사비 중 80%에 해당하는 금원의 지급을 청구하였으며, 피고 C은 2020. 2. 10. 피고 B의 팀을 비롯한 돌관공사에 참여한 세 팀의 돌관공사비 합계 114,264,744원의 지급을 위하여 만기를 2020. 4. 11.로 한 어음을 발행하여 피고 D에 교부하였고, 위 어음은 만기에 결제되었다.

위와 같이 F의 진술의 취지도 자신이 피고 C의 공사차장으로 직접 피고 B에게 공사작업을 지시하여 그것이 당초 피고 D과 피고 C 사이의 하도급계약의 범위에 포함되지 않는 추가공사에 해당한다고 하더라도, 여전히 그 추가공사에 관한 하도급계약은 피고 C과 피고 D 사이에 체결된 것을 전제로 하여, 피고 C이 피고 D과 사이에 추후 공사비를 정산하여 이를 피고 D에게 지급할 의무를 부담한다는 것이고, 이는 앞서 본 임금체불 진정 사건에서의 피고 B의 진술 취지와 동일하다.

원고 등이 구하는 2019. 12.경부터 2020. 2.경 사이에 이루어진 석공사에 관한 피고 B의 직상수급인이 피고 D임은 앞서 본 바와 같으므로, 피고 B의 직상수급인인 피고 D은 피고 B와 연대하여 피고 B가 사용한 근로자들인 원고 등에게 미지급 임금인 별지 목록 ’청구금액‘란 기재 각 해당 금원 및 이에 대하여 같은 목록 ‘기산일’란 기재 각 해당 일자부터 각 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면, 원고(선정당사자)의 피고 B, 피고 D에 대한 청구는 모두 이유 있어 이를 모두 인용하고, 원고(선정당사자)의 피고 C에 대한 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고 B, D의 항소는 모두 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이영범(재판장) 이형석 장지혜