주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 5월에 처한다.
다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
이유
항소이유의 요지
원심이 선고한 형(징역 6월, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.
직권 판단
항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다.
형법 제37조는 후단에서 ‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄’를 경합범으로 한다고 규정하고, 형법 제39조 제1항은 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하며 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다고 규정하고 있다. 위 각 조항의 문언, 입법취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다고 해석함이 상당하다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도9948 판결 등).
기록에 의하면, 피고인은 ① 2017. 7. 13. 의정부지방법원 고양지원에서 사기죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고 2017. 7. 21. 그 판결이 확정된 사실(이하, ‘① 전과’라고 한다), ② 2020. 7. 21. 의정부지방법원 고양지원에서 사기죄 등으로 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받고 2020. 7. 29. 그 판결이 확정된 사실(이하, ‘② 전과’라고 한다), ③ 2020. 1. 7. 의정부지방법원에서 업무상횡령죄 등으로 징역 6월에 집행유예 3년, 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받고 2021. 3. 31. 그 판결이 확정된 사실(이하, ‘③ 전과’라고 한다), ④ 그런데 ② 전과의 죄 및 ③ 전과의 죄 중 2017. 6. 15.자 업무상횡령죄와 상해죄는 ① 전과의 판결 확정일 이전에 저지른 범행이고, ③ 전과의 죄 중 근로기준법위반죄, 사기죄, 2017. 8. 3.자 업무상횡령죄는 ① 전과의 판결 확정일 이후 및 ② 전과의 판결 확정일 이전에 저지른 범행인 사실을 인정할 수 있다.
이에 의하면, ① 전과의 판결 확정일 이후에 저지른 원심 판시 각 죄는 ②, ③ 전과의 판결 확정일 이전에 범한 것이기는 하나, ② 전과의 죄 및 ③ 전과의 죄 중 2017. 6. 15.자 업무상횡령죄, 상해죄와 처음부터 동시에 판결을 선고할 수 없었던 경우에 해당하여 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립할 수 없으므로 형법 제39조 제1항을 적용할 수 없고, ③ 전과의 죄 중 근로기준법위반죄, 사기죄, 2017. 8. 3.자 업무상횡령죄와 사이에서만 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립한다.
그럼에도 원심은 이와 달리 원심 판시 각 죄와 ②, ③ 전과의 죄 사이에 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립한다고 보아 형법 제39조 제1항을 적용하여 ②, ③ 전과의 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 정하였다. 따라서 원심판결에는 형법 제37조 후단의 경합범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
결론
원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.