수원지방법원 2024. 7. 24. 선고 2022고합525 판결

용역계약서(증거기록 319면)에서 피고인이 증명력을 부여한 명의는 2014. 12. 1.경 대표이사였던 G이다. 피고인은 2015. 9.경 대표이사 G 명의의 용역계약서를 2014.12. 1.자로 소급하여 작성하였다. 그런데 G는 신탁계약의 3순위 수익자로서 용역계약서의 집행으로 신탁회사의 재산이 줄어든다면 수익분배가 줄어드는 불이익을 받게된다. G가 자신에게 손해가 될 용역계약서를 자신 명의로 작성할 이유가 없다. 피고인이G의 의사와 무관하게 임의로 당시 대표이사이던 G의 명의를 도용한 것이다. 위조된 용역계약서는 피고인이 자백하는 사기죄의 도구로서 사용되었다. 2014. 12. 1.자의 소급 작성시점은 비용청구 시를 기준으로 컨설팅이 진행되어왔던 시간적 계산을 두기 위한 것으로서 의미를 가진다.

D의 법인등기부에는 피고인의 동생 F이 2015. 9. 1.경부터 D의 대표이사로 등재되었다(증거기록 1권 25, 26면). F은 대표이사의 권한을 포괄적으로 위임하여 다른 사람으로 하여금 대표이사 업무를 처리하게 하는 것은 허용되지 않고, 개별적·구체적으로 D 명의 문서 작성에 관하여 위임 또는 승낙을 한 경우에만 예외적으로 적법하게 D 명의로 문서를 작성할 수 있다.

피고인은 F이 대표이사로 등재된 이후 F으로부터 포괄적인 위임을 받아 D의 대표이사 업무를 수행하였고, D 명의의 2014. 12. 1.자 '용지매입 컨설팅 용역계약서' 1장을 작성할 당시에 F으로부터 위 문서의 작성에 관하여 위임 또는 승낙을 받은 사실이 없다.

D이 F의 처인 K에게 4억 8,000만 원을 지급하는 내용의 용지매입 컨설팅 용역계약서를 작성한 후 이를 피해자에게 제출함으로써 신탁재산에서 위 비용을 지출하게 한 것은 신탁재산을 감소시키는 것으로 신탁재산으로부터 1, 2, 3순위 수익자 다음으로 사업이익을 지급받게 되는 D에게 불리한 내용이다(증거기록 1권 55, 56면). 따라서 피고인의 위와 같은 행위가 F이 피고인에게 대표이사 권한을 포괄적으로 위임한 취지의 범위 내에 속한다고도 단정하기 어렵다.

사기범죄를 저지르면서 문서의 위조 범행이 수반된 경우에는 다수범죄로 취급하지 아니하고 문서에 관한 범행을 양형인자로만 취급한다.

불리한 정상

유리한 정상

피고인은 이 사건 범행 이전에 사기 범행으로 처벌받은 전력이 없다.

목적과 용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적, 용도에 사용할 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것으로서, 수탁자가 임의로 소비하면 횡령죄를 구성한다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2003도6733 판결 등 참조).

횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 것을 처벌하는 범죄이므로, 횡령죄가 성립되기 위해서는 횡령의 대상이 된 재물이 타인의 소유일 것을 요하는 것인바, 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로 달리 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고, 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 한다.

형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자라야 하고, 타인의 재물인지 아닌지는 민법, 상법, 기타의 실체법에 따라 결정하여야 한다. 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 한다. 이러한 위탁신임관계는 사용대차·임대차·위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리·관습·조리·신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 위탁신임관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 참조).

채권양도인이 채무자에게 채권양도 통지를 하는 등으로 채권양도의 대항요건을 갖추어 주지 않은 채 채무자로부터 채권을 추심하여 금전을 수령한 경우, 특별한 사정이 없는 한 금전의 소유권은 채권양수인이 아니라 채권양도인에게 귀속하고 채권양도인이 채권양수인을 위하여 양도 채권의 보전에 관한 사무를 처리하는 신임관계가 존재한다고 볼 수 없다. 따라서 채권양도인이 위와 같이 양도한 채권을 추심하여 수령한 금전에 관하여 채권양수인을 위해 보관하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없으므로, 채권양도인이 위 금전을 임의로 처분하더라도 횡령죄는 성립하지 않는다(대법원 2022. 6.23. 선고 2017도3829 전원합의체 판결 참조).

기초사실

G의 처남인 P는 D의 과반수 주식이 G에서 F 측에게 이전된 2015. 8.경까지 G를 대신하여 D을 실질적으로 운영하였고, 피고인은 2015. 8.경부터 D을, 2002년부터 E을 실질적으로 운영하였다. E의 대표이사는 U로 피고인의 배우자이다.

D은 2014. 11. 25. 수원지방법원 V 사건에서 용인시 수지구 W 외 17필지를 약 13억 4,600만 원의 입찰보증금을 지급하고 약 181억 원에 낙찰 받았다(증거기록 2권1159면, 증거기록 7권 382, 383면).

피고인과 P는 2015. 3. 4. E이 D에게 위 3)항 기재 토지 등에서 공동주택을 건축, 임대, 처분 등을 하는 사업의 허가권을 E에서 D로 양도하고, 그에 대한 대가로 P, G가 일정한 대가를 지급받는 내용의 합의서(이하 '2015. 3. 4.자 합의서'라 한다)를 작성하였고, G는 D의 연대보증인으로서, 피고인과 U는 E의 연대보증인으로서 위 합의서에 서명·날인하였다. 2015. 3. 4.자 합의서의 주요내용은 아래와 같다(증거기록 7권

E은 2015. 3. 16. 용인시장으로부터 위 3)항 기재 토지가 포함된 용인시 수지구 I 일원에 공동주택 및 부대복리시설을 건축하는 내용의 주택건설사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다) 계획을 승인받았다(증거기록 7권 194, 195면). 용인시장이 이 사건 사업계획을 승인함으로써 구 주택법(2016. 1. 19. 법률 제13782호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항 제12호<6>에 따라 산지관리법 제14조의 산지전용허가가 의제되었고, 산지전용허가의 조건에는 산지복구비 및 산지복구공사 감리비<7>의 예치를 현금으로 납부하거나 인허가보증보험증권으로 제출하는 것이 포함되었다(용인시청의 2023. 4. 26.자 회신서 참조).

피고인과 P는 2015. 7.경 E이 D에게 이 사건 사업의 인·허가권 기타 권리를 포괄적으로 양도하고, 추후 체결되는 관리형토지신탁계약에 G를 3순위 우선수익자로 지정하기로 하는 사업권 양수도 약정서(이하 '2015년 7월자 사업권 양수도 약정서'라 한다)를 작성하였고, 그 주요 내용은 아래와 같다(증거기록 2권 975~982면).

D(차주), X 주식회사(대주, 이하 'X'라고 한다), 주식회사 Y(시공사, 이하 'Y'이라 한다), Z 주식회사(대리금융기관), F(차주의 연대보증인)은 2015. 7. 30. 차주가 대주로부터 이 사건 사업의 토지비, 공사비 및 기타 사업비 등 약 470억 원을 대출받고, 차주는 본 약정 체결과 동시에 수탁자 사이에 관리형 토지신탁계약을 체결한다는 내용이 포함된 계약을 체결하였다(증거기록 1권 470~534면).

D, 피해자, Y 등은 2015. 7. 30. D을 위탁자 및 수익자, 피해자를 수탁자, X를 대출기관이자 1순위 우선수익자, Y 및 AA 주식회사(이하 'AA'이라 한다)를 시공사이자 2순위 우선수익자, G를 3순위 우선수익자로 각 정하여 아래와 같은 내용이 포함된 관리형 토지신탁계약(이하 '이 사건 신탁계약'이라 한다)을 체결하였다(증거기록 1권 28~80면).

이 사건 신탁계약이 체결된 직후 X로부터 받은 대출금으로 위 3)항 기재 토지의 매각대금의 잔금 약 169억 원이 지급되었다. 피고인은 그 무렵 G로부터 D의 52% 지분을 F 측 명의로 인수받고, 그에 대한 대가로 G와 P에게 합계 약 20억 원<8>을 지급하였다(P에 대한 증인신문녹취서 9, 10, 15, 16면, 피고인신문녹취서 2면).

D은 2015. 10. 14. 당시 이 사건 사업의 허가권 명의자인 E이 신용이 낮아 산지전용허가의 조건 이행을 위한 산지복구비 및 산지복구공사 감리비를 예치를 현금으로 납부할 필요가 있어서 피해자에게 이 사건 산지복구비 및 산지복구공사 감리비611,680,840원(이하 '이 사건 금원'이라 한다)을 용인시 계좌로 입금해줄 것을 요청하였고, 피해자는 Y, Z 주식회사<9>의 동의를 받아 2015. 10. 21. 이 사건 금원을 용인시 계좌로 이체하였다(증거기록 1권 141, 296면, 증거기록 7권 20면).

용인시장은 2016. 4. 29. 이 사건 사업의 허가권 명의를 E에서 피해자로 변경하였고(용인시청의 2023. 4. 26.자 회신서 참조), 피해자는 2016. 5. 17.경 D의 요청을 받고 용인시에 피해자가 보험계약자로 된 산지복구비 및 산지복구공사 감리비의 예치를 위한 인허가보증보험증권을 제출하였다(증거기록 7권 20, 207면).

용인시는 2016. 5. 20. 산지복구비 및 산지복구공사 감리비 명목으로 납부되었던 이 사건 금원을 E 명의의 계좌로 반환하였고, 이 사건 금원은 같은 날 피고인의 R은행 계좌로 입금되었다. 그 후 피고인은 이 사건 금원을 대표이사 가수금 반환 등의 명목으로 사용하였다(증거기록 1권 296면, 증거기록 3권 1740면, 증거기록 4권 1890, 1891면).

개략적 판단

피고인이 당시 운영한 D이 사업시행자로서 위탁자의 지위에, 피해자는 신탁회사로서 수탁자의 지위에 있다. 신탁관계로는 피해자인 수탁자가 위탁자의 자금을 보관하는 자의 지위에 있다. 이 사건 신탁계약에 따라 이 사건 위탁관계가 발생하는 것은 아니다. 그 밖에 E과 피해자 사이에서 E이 위탁관계에서 예치금 반환액을 피해자를 위해

형사적 처벌이 필요한 정도로 준수되어야 하는 법령이나 신의칙에 따라 피고인이 예치금 반환액을 위임관계에서 피해자를 위해 보관한다고 볼 근거도 찾아지지 않는다. 단지 민사적으로 자신에게 귀속되지 않을 금전을 수령하였다고 하여, 별도의 위임관계 파악 없이 바로 횡령죄로 의율할 수는 없다.

금전의 소유권은 원칙적으로 그 귀속자에게 있고, 피고인이나 E이 외관상 귀속자임에도 자신의 소유가 아니라 제3자인 피해자의 소유를 위해 대신 위임관계에서 금전 사무를 처리한다는 점이 입증되어야 하나, 그러한 사정을 입증할 증거가 부족하다.

구체적 판단

피고인과 P는 2015. 3. 4.자 합의서, 2015년 7월자 사업권 양수도 약정서를 작성하면서 ① 피고인이 경매절차에서 D 명의로 낙찰 받은 토지 등에서 D 명의로 이 사건 사업을 시행하기 위하여 이 사건 사업의 허가권 명의를 E에서 D로 변경하고, D의 과반수 주식을 G에서 F 측으로 이전하며, ② 그에 대한 대가로 피고인이 G 및 P에게 일정 금원을 지급하고, G를 이 사건 신탁계약의 3순위 우선수익자로 지정하여 G가 D보다 이 사건 사업의 시행에 따른 이익을 먼저 취득할 수 있도록 합의하였다.

그 후 2015. 7. 31. 체결된 이 사건 신탁계약에 의하여 D은 사업부지의 소유권확보, 인·허가 업무 등 사업시행자로서의 실질적인 업무를, 피해자는 신탁계약의 수탁자로서 이 사건 사업의 주체가 되어 사업을 원활하고 안정적으로 진행하기 위하여 사업시행자 명의를 이전받고, 신탁부동산의 소유권을 관리하며, 이 사건 사업의 모든 자금의 수납, 관리 및 집행하는 등의 업무를 각 담당하기로 하였다(이 사건 신탁계약의 특약사항 제2조 제2항, 제8조 제2, 3항).

즉, D은 이 사건 신탁계약 체결 전에도 이 사건 사업의 시행자로서 업무를 담당하기로 예정되어 있었고, 이후 피해자, Y 및 AA, X와 이 사건 신탁계약을 체결함으로써 D이 위 각 회사에게 위임한 업무를 제외한 나머지 업무를 시행자로서 부담하기로 하여 D의 이 사건 사업의 시행자로서의 업무 범위와 계약상 책임이 구체화되었다(이 사건 신탁계약의 일반사항 제27조, 제29조, 특약사항 제8조, 제26조, 제27조, 제28조, 제30조 등, 증거기록 1권 37, 38, 47~50, 64~68면).

D이 시행자로서 담당하는 업무 중 이 사건과 관련된 업무는 인·허가 업무이다. D은 피해자에 대하여 이 사건 사업의 시행자로서 인·허가를 수행할 업무를 부담하고 있었고, 그러한 인·허가 업무에는 산지복구비 및 산지복구공사 감리비 예치와 같은 금전의 수수가 수반된다. 그러나 이 사건 신탁계약의 내용 및 D과 피해자 등과의 법적 지위 등에 비추어 보면, D이 수행하는 인·허가 업무는 이 사건 사업의 원활한 진행을 위하여 시행자로서 이 사건 신탁계약에 의하여 부담하는 통상적인 계약상 의무에 불과하고, 위임 등과 같이 피해자의 신탁재산상 사무를 일정한 권한을 가지고 맡아 처리하는 신임관계에 의하여 발생한 것이 아니다.

따라서 산지복구비 및 산지복구공사 감리비 예치 목적의 인허가보증보험증권을 제출되자 피고인이 E 계좌를 통하여 용인시로부터 같은 목적의 예치하였던 이 사건 금원을 반환받았더라도, 피고인이 피해자로부터 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자의 지위에서 용인시로부터 피해자를 위하여 이 사건 금원을 수령하였다고 볼 수 없다.

한편, 피고인은 2015. 10. 14. 인허가업무를 담당하는 D을 대표하여 피해자에게 이 사건 사업의 산지전용허가의 조건을 이행하기 위하여 이 사건 금원의 집행을 요청하였고, 피해자는 시공사와 대출기관의 검토를 받아 이를 승인하고 피해자의 신탁재산에서 이 사건 금원을 인출하였으므로, 피해자는 이 사건 금원을 인출할 당시 피고인에게 목적과 용도를 특정하여 이 사건 금원을 위탁하였다고 볼 수는 있다.

그러나 목적과 용도를 정하여 위탁한 금원은 정해진 목적과 용도에 사용할 때까지 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것이므로, 피해자가 이 사건 금원을 당초의 목적과 용도대로 용인시에 산지복구비 및 산지복구공사 감리비 명목으로 예치한 이상(피해자는 이 사건 금원을 '피해자 자신이 D에 지급하고, D이 이를 용인시에 납부하는 과정'을 거치지 않고 피해자 자신이 직접 용인시에 납부하였다), 이후 피고인과 피해자 사이에서는 이 사건 금원이 피해자 소유로 유보되어 있지 않고 피고인에게도 이 사건 금원의 보관자 지위가 유지된다고 볼 수 없다.

결국 2016. 5. 20. 용인시로부터 반환받은 이 사건 금원에 대하여 피고인과 피해자 사이에서 이 사건 금원의 소유권이 피해자에 속하고 피고인이 피해자를 위하여 이 사건 금원을 보관하는 지위에 있다고 볼 수 없으므로, 피고인이 이 사건 금원을 임의로 처분하였더라도 횡령죄가 성립하지 않는다. 다만 피고인이나 D은 피해자에 대하여 부당이득반환의무 등의 민법상 책임을 부담할지 여부는 별론이다.

사업계획승인권자가 제16조에 따라 사업계획을 승인할 때 다음 각 호의 허가· 인가· 결정 · 승인 또는 신고 등(이하 "인·허가등"이라 한다)에 관하여 제3항에 따른 관계 행정기관의 장과 협의한 사항에 대하여는 해당 인· 허가등을 받은 것으로 보며, 사업계획의 승인고시가 있은 때에는 다음 각 호의 관계 법률에 따른 고시가 있은 것으로 본다.