수원지방법원 2023. 6. 29. 선고 2022구합73186 판결

원고는 시설물유지관리업 등록을 하고 건설업을 영위하는 회사로서 2022년 건설산업기본법 시행령(대통령령 제31328호) 부칙 제7조에 따라 지반조성․포장공사업, 실내건축공사업, 철근․콘크리트공사업으로 업종을 전환하였다(위 부칙 제2조에 따라 시설물유지관리업은 2023. 12. 31.까지 유효하다).

원고는 2021. 4. 21. 피고로부터 건설업 등록기준 미달(2019년말 기준 자본금, 기술인력 미달)‘을 처분사유로 건설산업기본법 제83조 제3호에 근거하여 영업정지 5개월(2021. 5. 1.부터 2021. 9. 30.까지)의 처분을 받았다(이하 ’이 사건 영업정지처분‘이라 한다).

1) 피고는 2022. 5.경 원고에게 우선조사 대상업체임을 통보하면서 실태조사 자료의 제출을 요구하였고, 원고는 그 무렵 피고에게, 원고를 위하여 상시 근무하는 건설기술자로 B(원고의 대표이사이기도 하다), C, D이 있고, 그 외에 E가 2021. 7.경부터 근무하고 있다는 취지로 건설기술자 보유 현황표를 작성․제출하였다.

피고는 2022. 6. 7. 원고의 사무실을 방문하여 건설업 등록기준을 충족하는지 여부에 관련하여 실태조사를 하였다. 피고는 원고의 사무실에 사무장비 등이 갖추어져 있지 않고, 고용보험 가입 여부, 임금지급 적정 여부 등을 조사한 결과, 시설물유지관리업에 필요한 기술인력이 부족하다고 판단하였다(E와 B이 기술인력에 해당하지 않은 것으로 판단하였다).

1) 피고는 2022. 6.경 원고에게, 원고가 이 사건 영업정지처분을 받은 후 3년 이내에 다시 동일한 등록기준인 기술인력 기준에 미달하여 건설산업기본법 제83조 제3의 3호에 의한 등록말소 처분의 대상이 되었다는 이유로, 2022. 6. 28. 10:00 등록말소 처분을 위한 청문을 개최하니 출석하여 의견을 제시하라는 통지를 하였다.

피고는 2022. 6. 28. 원고에 대한 청문을 실시하였는데(이하 ’이 사건 청문‘이라 한다), 이 사건 청문 당시 원고의 대표이사 B은 기술인력 중 2인의 미달 여부와 관련하여, ’사내이사 E는 회사 사정으로 급여가 밀린 사정이 있으나 회사에 계속 재직하고 있었으며, 대표이사 B은 회사 건물 내에 식당 사업자를 낸 사실이 있으나, 회사 대표이사로 상시 근무하였다‘는 취지로 진술하였다.

피고는 2022. 6. 30. 원고의 시설물유지관리업 및 업종전환된 지반조성․포장공사업, 실내건축공사업, 철근․콘크리트공사업<1>에 관한 전문건설업 등록을 ‘3년 이내 동일한 등록기준(기술인력) 미달’을 이유로 건설산업기본법 제83조 제3의3호에 근거하여 2022. 7. 11.자로 등록말소하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

원고 주장의 요지

절차적 하자

이유제시의무 위반

의견제출 기회의 미제공

처분사유의 부존재

비례의 원칙 위반

관계 법령

판단

절차적 하자 주장에 대한 판단

관련 법리

행정절차법 제23조 제1항은 행정청이 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하도록 규정하고 있다. 이는 행정청의 자의적 결정을 배제하고 당사자로 하여금 권리구제절차에서 적절히 대처할 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다. 따라서 처분서에 기재된 내용과 관계 법령 및 당해 처분에 이르기까지의 전체적인 과정 등을 종합적으로 고려하여, 처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지를 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 권리구제절차로 나아가는 데에 별다른 지장이 없었던 것으로 인정되는 경우에는 처분서에 처분의 근거와 이유가 구체적으로 명시되지 않았다고 하더라도 이유제시의무를 위반하여 처분을 취소하여야 할 위법사유라고는 볼 수 없다(대법원 2020. 6. 11. 선고 2019두49359 판결 등 참조).

행정절차법 제21조 제1항, 제4항, 제22조 제1항 내지 제4항에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 다른 법령 등에서 필요적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하되, 당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우 등에는 처분의 사전통지나 의견청취를 하지 아니할 수 있도록 규정하고 있으므로, 행정청이 침해적 행정처분을 함에 있어서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다(대법원 2004. 3. 12. 선고 2002두7517 판결 등 참존).

구체적 판단

피고는 이 사건 처분을 하기 전에 원고 사무실을 방문하여 실태조사를 하면서 원고의 기술인력 중 E와 B의 급여 이체내역이 없어서 이들의 상시 근무를 인정할 수 없다는 취지로 고지한 것으로 보인다. 따라서 원고로서도 피고가 어느 건설기술인의 상시 근무 여부를 어떤 이유로 문제 삼고 있는지 충분히 알 수 있었다.

피고는 이 사건 처분을 하기 전에 이 사건 청문을 실시하였고, 원고는 그 과정에서 피고에게 의견제출서를 제출하여 E와 B이 법인등기사항증명서상 사내이사, 대표이사로 등재되어 있는 점이나 급여를 정기적으로 지급하지 못하게 된 경위 등에 관하여 소명하기도 하였다.

이 사건 청문은 그 자체로 이 사건 처분 전에 이 사건 처분 사유와 관련하여 원고의 의견을 듣기 위하여 실시된 것인바, 이 사건 청문 전에 미리 제시하지 않은 사유를 이 사건 청문에 이르러 제시한 것이 위법하다는 취지의 원고의 주장은 받아들이기 어렵다. 원고의 주장에 의하더라도, 피고는 이 사건 청문 당시 B이 별도의 사업자등록을 하고 분식점 영업을 한 것 역시 처분의 사유로 제시하였다는 것인바, 원고는 이 사건 청문 과정에서 또는 이 사건 청문을 마친 후 이 사건 처분 전에 위와 같은 사유에 대해 해명할 기회를 충분히 가졌다고 보인다.

이 사건 처분은 처분서 자체에서도 처분의 원인이 된 사실관계에 관하여 ‘3년 이내 동일한 등록기준(기술인력) 미달’이라는 사유를 적시하고 있고, 그 법률상의 근거가 건설산업기본법 제83조 제3의3호임을 밝히고 있다. 원고는 이 사건 처분일 이전 3년 이내에 기술인력 미달을 이유로 한 이 사건 영업정지처분을 받은 적이 있으므로, 이 사건 처분과 관련하여 미달된 동일한 등록기준이 어떤 것인지 알 수 있었다.

처분사유 부존재 주장에 관한 판단

원고의 대표이사인 B이 원고의 사업과는 무관히 개인적으로 사업자등록을 하고 분식점 영업을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, B을 원고의 기술인력으로서 상시 근무하는 사람이라고 보기는 어렵다.

E는 2021. 7. 1. 원고의 직장가입자로서 건강보험자격을 취득하기는 하였다.

원고는 이 법원에 원고와 E 사이에 2021. 6. 28. 작성된 근로계약서를 갑 제11호증으로 제출하였다. 그러나 ㉮ 위 계약서는 E와 원고 사이에 상시 근로에 관한 근로계약이 존재하는지에 관한 중요한 증거가 될 수 있음에도 원고는 피고의 실태조사 과정에서 제출하지 않은 채 2023. 4. 25.에야 이 법원에 제출한 점, ㉯ 원고는 피고가 E의 근로계약서를 제출하라고 요청한 사실이 없어 위 계약서를 제출하지 않았다는 취지로 변소하나, 피고가 2022. 6. 7. 실태조사 당시 작성한 건설업 등록기준 점검표에는 ‘기술자들의 고용계약서가 적합한가’라는 항목이 포함되어 있는바, 피고가 원고에게 근로계약서의 제출을 요청한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면 위 계약서가 그 기재된 작성일시경에 작성되었다거나 그 기재내용이 사실이라고 믿기 어렵다.

원고는 위 ②항 기재 급여내역과 위 ③항 기재 근로계약서 외에, E가 2021. 7.경부터 원고에게 어떠한 근로를 제공하였는지 등 실제로 원고를 위하여 상시 근무하고 있었다는 점에 관하여는 아무런 증거를 제출하지 못하고 있다.

회사의 이사 또는 감사 등 임원이라고 하더라도 그 지위 또는 명칭이 형식적·명목적인 것이고 실제로는 매일 출근하여 업무집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있다거나 또는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 대표이사 등의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 그러한 임원은 근로기준법상의 근로자에 해당한다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2010다57459 판결 참조).

건설업 관리규정은 건설업등록기준 중 기술능력의 적격여부 확인과 관련하여 건설기술자 자료와 기술자자격증 사본, 업체로부터 제출받은 고용보험 가입증명 등을 상호 대조·확인하여 처리하되, 고용보험법 제10조에 따른 적용제외 근로자인 경우에는 국민연금보험, 국민건강보험 또는 산업재해보상보험 가입증명 중의 어느 하나로 갈음할 수 있다고 정하고 있다. 이는 위와 같은 자료들을 종합적으로 검토하여 기술능력을 확인하라는 것인바, 피고는 E에 대한 고용보험 미가입 사실 이외에 앞서 본 다른 사정들을 종합적으로 검토하여 E가 상시 근로자가 아니라고 판단한 것이므로, 그와 같이 판단한 데 대하여 어떠한 잘못이 있다고 할 수 없다(피고는 E가 원고의 직장 가입자로서 국민건강보험에 가입되어 있다는 사정도 고려하였으나, 이를 감안하더라도 E가 상시 근로자가 아니라고 판단한 것으로 보인다).

비례의 원칙 위반 주장에 대한 판단

행정행위가 재량성의 유무 및 범위와 관련하여 이른바 기속행위 내지 기속재량행위와 재량행위 내지 자유재량행위로 구분된다고 할 때, 그 구분은 당해 행위의 근거가 된 법규의 체재·형식과 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 한다. 이렇게 구분되는 양자에 대한 사법심사는, 전자의 경우 그 법규에 대한 원칙적인 기속성으로 인하여 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석·적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청이 한 판단의 적법 여부를 독자의 입장에서 판정하는 방식에 의하게 된다. 후자의 경우 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 당해 행위의 목적 위반이나 동기의 부정 유무 등을 판단 대상으로 한다(대법원 2018. 10. 4. 선고 2014두37702 판결 등 참조).

건설산업기본법 제83조는 본문에서 ‘국토교통부장관은 건설사업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 건설사업자의 건설업 등록을 말소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 영업정지를 명할 수 있다’고 규정하면서, 단서에서 ‘제1호, 제2호의2, 제3호의2, 제3호의3, 제4호부터 제8호까지, 제8호의2, 제12호 또는 제13호에 해당하는 경우에는 건설업 등록을 말소하여야 한다’라고 규정하고 있다. 위와 같은 법규의 문언과 형식에 건설산업기본법이 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모함을 목적으로 하고 있고, 부실공사 등을 방지하여 국민의 생명과 재산을 보호하고자 하는 공익적 특성을 갖고 있는 점 등을 더하여 보면, 건설산업기본법 제83조 제3호의3에 근거한 건설업 등록말소처분은 처분청의 재량이 허용되지 않는 기속행위라고 봄이 타당하다. 따라서 건설업의 등록기준에 미달하여 영업정지처분을 받은 후 3년 이내에 동일한 등록기준에 미달하게 되었음을 이유로 건설산업기본법 제83조 제3호의3호에 따라 이루어진 이 사건 처분은 기속행위라고 할 것이므로, 이 사건 처분이 재량행위임을 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.