수원지방법원 2022. 7. 15. 선고 2022노807 판결

피해자는 피고인과 프리랜서 계약을 체결하였으므로 피해자는 근로자 지위에 있지 않았다. 그럼에도 이와 다른 판단을 한 원심판결에 사실오인의 위법이 있다.

원심의 형(벌금 100만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다. 전체적으로 보아 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다고 인정되는 이상, 근로자에 대한 위 여러 징표 중 일부 사정이 결여되었거나 다른 지위를 아울러 가지고 있다고 하여도 그러한 사유만으로 근로기준법상 근로자가 아니라고 할 수는 없다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 2009. 4. 23. 선고 2008도11087 판결 등 참조).

원심은 D이 피고인 운영 동물병원으로 매주 5일(월, 화, 목, 금, 토) 10:00에 출근하고 대체로 17:00~18:00에 퇴근하는 등 근무장소 및 근무시간에 구속되었던 점, D이 다른 사람에게 업무를 대행케 하였다고 볼 사정이 없는 점, D의 보수 조건을 보면 D이 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있었다거나 영업소득을 얻었다고 할 수 없는 점, 피고인과 D 사이의 계약 형식이 프리랜서 계약이라거나 원천징수한 세금 종류가 근로소득세 아닌 사업소득세 징수라는 것만으로 근로자성을 부정할 것은 아닌 점 등을 들어 D이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 사람으로서 근로자에 해당한다고 판단하여 피고인에게 유죄를 인정하였다.

앞서 본 법리에 비추어 원심이 설시한 사실 및 사정을 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인이 D의 근로기준법상 사용자로서 임금지급의무를 부담한다는 점이 인정되므로 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 여기에 피고인의 주장과 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 피고인의 위 주장은 이유 없다.

퇴직금 미지급의 기간이 짧지 않은 점, 피고인이 당심에 이르러서까지 자신의 잘못을 인정하지 않는 듯한 태도를 보이는 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 그러나 한편, 피고인이 확정적 고의로 퇴직금을 미지급한 것으로는 보이지 않는 점, 당심에 이르러 D에게 퇴직금 원본을 지급한 것으로 보이는 점 등 피고인에게 유리한 정상과 함께 피고인의 나이, 성행, 환경 등 이 사건 변론 및 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합해보면, 원심의 형은 무거워서 부당하다고 판단된다. 피고인의 양형부당 주장은 이유 있다.

피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다.