울산지방법원판결

울산지방법원 2004. 5. 20. 선고 2003가합987 판결

종업원지위확인

주문

1.

원고들의 청구를 모두 기각한다.

2.

소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유

1.

기초사실

다음 각 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 1호증, 갑 33호증, 갑 34호증의 1 내지 5, 갑 35호증, 을 1 내지 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 반증이 없다.

가.

당사자들의 관계

피고는 1975. 4. 28.경 국내·외 각종 선박의 수리 및 개조, 선박건조 등을 목적으로 설립된 회사이고, 원고들은 별지 목록 (1) 기재 각 근로계약 체결일부터 피고회사의 내주협력하청업체(이하 내주업체라 한다)로서 소외 AF이 설립한 AG(AG은 상호에 불과하고 AF의 개인기업이지만 이하에서는 원고들 및 피고회사와의 관계에서 편의상 AG이라고 한다)에 소속되어 있으면서, AG이 피고회사로부터 도급받은 선박수리 등 노무에 종사하던 자들이다.

나.

AG의 설립 및 폐업

AF은 1978. 4. 24.경 선박수리 사업을 목적으로 AG을 설립하고, 피고회사로부터 선박의 수리업무를 도급받아 약 25년간 AG의 대표로 AG을 운영하다가, 2003. 1. 31.경 폐업하였다.

다.

피고회사의 내·외주업체

피고회사는 종래 협력 하도급업체를 내주업체와 외주업체로 구분하였는데, 1980. 7. 1.부터 시행된 피고회사의 내·외주업체 도급관리규정(갑 35호증, 이하 도급관리규정이라 한다)에는, 내주업체는 주된 영업장(사업자등록증상에 등록된 영업장 주소지)이 피고회사 내에 있으면서 피고회사의 제반 관리규정이 직접적으로 적용되는 도급형태이고, 외주업체는 내주업체와는 달리 주된 영업장이 피고회사 외에 있으면서 피고회사의 제반 관리규정이 직·간접적으로 적용되는 도급형태를 의미한다고 규정되어 있다.

라.

피고회사와 AG 사이의 선박수리 도급계약의 주요 내용{1993. 9. 1.자 도급계약(을 3호증) 기준}

(1)

AG은 피고회사로부터 위탁받은 선박수리업무를 수행하고, 피고회사로부터 그에 대한 대가로 표준품셈을 적용하여 기성공수를 확정하고 기성공수에 공수당 계약단가를 곱하여 공사대금을 결정하되, 계약단가와 표준품셈은 그 적용기간을 1년으로 하고 필요한 경우 이를 변경할 수 있다(도급계약조건 제1조, 제3조 내지 제6조).

(2)

AG은 연대보증인을 입보하고 계약보증금을 예치하도록 해야한다(제7조, 제8조).

(3)

피고회사는 본 공사를 계약조건에 부합하도록 하기 위하여 품질검사, 공정검사 및 현장감독, 기술지도 등을 할 수 있고(이 경우에는 AG의 의무나 책임이 면제되는 것이 아니다), 위탁된 작업물량의 품질을 유지하기 위하여 본 공사에 직접 사용되는 원자재를 공급하며, AG의 요청에 의한 공구대여를 할 수 있다(제9조, 제10조).

(4)

피고회사의 사업장이 관세법 제78조에 의한 보세공장으로 허가받은 지역이므로 AG 소속근로자들에게 출입증을 발급하며 출입증을 발급받은 근로자에 한하여 피고회사의 사업장에 출입할 수 있고(제11조), 안전관리와 관련하여, AG은 안전수칙을 준수하고 소속인원에 대한 안전교육의 제반사항을 책임져야 한다(제12조).

(5)

피고회사는 AG의 소속근로자의 재해보상을 위하여 AG을 대신하여 노동부산재보상보험에 가입할 수 있으며, 이에 대한 보험료는 AG이 부담한다(제13조).

(6)

AG이 본공사 수행 중 AG 근로자들에 대한 노임을 체불하여 피고회사의 공사진도 및 계약이행에 지장이나 치질을 초래할 경우가 있다고 인정될 때에는 피고회사는 AG의 공사대금 또는 계약보증금에서 AG을 대신하여 AG 근로자들에게 우선적으로 노임을 지불할 수 있다(제17조).

(7)

계약의 존속기간은 본 계약체결일로부터 첫 기성지급일까지로 하되, 계약기간 만료 3일 전까지 계약해지의 요청이 없는 이상 계약기간은 자동으로 1개월씩 연장된다(제23조).

(8)

AG 근로자의 수당, 상여금, 퇴직금 등은 피고회사가 직접 AG을 통하여 AG 근로자들에게 지급한다(부속합의서 제2항 단서).

2.

당사자들의 주장 및 판단

가.

원고들 주장의 요지

원고들은, 첫째로 원고들은 피고회사의 결정에 따라 AG에 채용되었고, 퇴직을 하고자 할 경우에는 피고회사의 퇴직결정을 받아 퇴직금을 피고회사로부터 직접 수령하였으며, 피고회사의 노사간에 체결된 임금 및 단체협약이 그대로 원고들에게 적용되어 원고들의 임금은 AG이 정하는 것이 아니라 사실상 피고회사가 결정하였고, 피고회사는 원고들의 출퇴근 및 근무시간, 생산 등 작업내용 등을 지배, 관리하였으며, 작업에 필요한 제반장비 및 시설을 제공하는 등 근로의 지휘, 감독을 하였고, AG으로부터 원고들의 작업의 실적, 근태 등을 보고받아 인사, 고과 평점, 징계, 승진 등의 인사관리를 해왔으며, 산재보험 등 각종 보험의 보험료를 실질적으로 지급하였고, 한편 원고들은 피고회사의 다양한 후생복지시설을 이용하여 왔는바, 이러한 채용 및 퇴직관계, 임금관계, 근로지휘 및 감독관계, 인사관리관계, 각종 보험료의 부담관계, 후생복지관계 등의 실질적인 내용을 보면, 원고들은 피고회사에 실질적으로 종속되어 근로의 지휘, 감독을 받았고, AG 또는 AF은 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 불과하므로, 피고회사와 원고들 사이에는 묵시적인 근로계약관계가 성립되었다고 보아야 하고, 둘째로 가사 원고들과 피고회사 사이에 직접적인 고용관계가 인정되지 않는다고 하더라도, 피고회사와 AG의 형식적 업무도급계약은 이른바 '위장도급'에 해당하고, 실질적으로는 AG이 피고회사와 사이에 파견근로자보호등에관한법률(이하 파견법이라 한다) 제2조에 규정된 근로자파견계약을 체결하여 원고들을 피고회사에 근로자로 파견한 것이므로, 파견법이 시행된 1998. 7. 1.부터 2년의 기간이 만료한 다음날인 2000. 7. 1.부터 파견법 제6조 제3항에 의하여 원고들은 피고회사에 고용된 것으로 의제되었다는 취지로 주장한다.

나.

판단

(1)

묵시적 근로계약관계의 성립 여부

(가)

인정사실

아래의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 1 내지 4호증, 갑 5호증의 1, 2, 갑 6호증, 갑 7호증의 1, 2, 갑 8 내지 13호증, 갑 14호증의 1 내지 8, 갑 17호증의 1 내지 7, 갑 18, 19호증, 갑 20호증의 1, 2, 갑 21, 22호증, 갑 23호증의 1, 2, 갑 24, 25호증의 각 1, 2, 갑 26 내지 28호증, 갑 29, 30호증의 각 1 내지 3, 갑 35호증, 갑 38, 39호증, 갑 40호증의 1, 2, 갑 42 내지 45호증, 갑 46호증의 1 내지 7, 갑 48호증, 갑 49호증의 1 내지 8, 갑 50, 51호증, 갑 52호증의 1, 2, 갑 55호증의 15, 16, 갑 56호증의 3, 4, 6 내지 9, 13 내지 15, 17 내지 28, 31, 32, 갑 57, 58호증, 갑 59호증의 1 내지 3, 갑 61호증, 갑 62, 63호증의 1, 2, 갑 64, 65호증, 갑 69호증, 갑 70 내지 73호증의 1, 2, 갑 75 내지 79호증, 을 1 내지 3호증, 을 5호증, 을 7, 8호증, 을 13호증의 각 기재(다만, 갑 1호증, 갑 21호증, 갑 69호증의 각 기재 중 뒤에서 믿지 않는 부분 제외)와 증인 A의 증언(뒤에서 믿지 않는 부분은 제외)에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 이에 반하는 갑 1호증, 갑 21호증, 갑 69호증의 각 일부 기재와 증인 A의 일부 증언은 믿지 아니하며, 달리 반증이 없다.

1)

피고회사의 도급관리규정 제27조에는 하청업체의 인원충원과 관련하여, 작업분량 증가에 따라 인원충원이 불가피할 경우에는 정확한 소요인원 및 소요기간을 명시 피고회사 총무부의 승인을 받아야 한다고 규정되어 있고, 원고들은 AG에 입사한 후 피고회사에서 실시하는 본공시험(협력업체에 근무하는 사원 중 일정 수준 이상의 기량을 보유한 것으로 인정되어 위 도급계약 부속합의서 제2조 단서에 기한 수당 등의 지원대상이 되는 사람을 선발하는 시험)에 합격한 다음 AG으로부터 본공으로 대우를 받았다.

2)

AG 소속 근로자들이 퇴직을 하는 경우 AF은 피고회사에 퇴사자급여처리서를 제출하고, 피고회사는 퇴사자의 퇴직금 등에서 공제할 식대 등 각종 금원의 유무를 확인한 다음 퇴사자에게 정산된 퇴직금이 지급되도록 하였다{1991. 9. 9. AG의 소속근로자로서 기계수리를 담당하던 소외 AH이 1991. 9. 7.자로 퇴사하자, AF은 1991. 9. 9. 피고회사의 총무부에 AH의 퇴사에 관하여 검토 후 조치를 바란다는 내용의 기능사원 퇴사보고를 하기도 하였다(갑 3호증)}.

3)

AG이 피고회사로부터 지급받는 작업대가는, ㉮ 기성{작업공수(작업물량) × 단가}, ㉯ 수당(초과근로, 야간근로, 휴일근로 등 제 수당), ㉰ 각종 보험금, ㉱ 영세율 적용기성으로 구성되는데, AG은 원칙적으로 위 작업대가 중 기성부분에서 원고들의 시급에 기본근로시간(1일 8시간)을 곱한 금액과 실제 작업성과와는 무관하게 원고들의 실제 근로시간을 기초로 산정한 제 수당, 상여금, 후생복지비를 원고들에게 임금으로 지급함으로써(앞서 본 AG과 피고회사 사이의 1993. 9. 1.자 도급계약에서의 합의에 따라 AG 근로자의 수당, 상여금, 퇴직금 등은 피고회사가 직접 AG을 통하여 AG 근로자들에게 지급하기로 하였다. 아래에서는 위와 같이 실제 작업성과와 무관하게 지급되는 수당, 상여금 등을 실발생비용이라 한다), AG이 실제로 취득하는 대가는 위 ㉮의 기성에서 원고들의 기본근로에 대한 임금총액을 차감한 액수에 한정되었다.

한편, 원고들에 대한 시급이나 기본근로시간, 제 수당, 상여금, 성과금 등은 피고회사의 노사간 임금 및 단체협약에 정해진 것을 기초로 결정되었다.

4)

피고회사가 선박소유주 등으로부터 선박수리를 수주하게 되면, 피고회사는 수리작업의 공기, 물량, 공사금액 등에 따른 공사내역을 검토하고, 직영부분과 하청부분을 구분한 다음 하청부분을 각 AG 등의 하청업체에 할당하는데, 수리선박이 피고회사의 도크에 입고하면 피고회사의 담당자 및 각 내·외주하청업체의 대표(또는 대표로부터 임명된 직장)들이 매일 작업일정, 업체들 상호간의 작업순서, 추가 수리가 필요한 사항, 선주들의 추가의사 반영 등에 대한 협의 등을 논의하는 공정회의를 하여 작업일정 등을 조정한 다음, 하청업체에게 작업내용과 기간을 정하여 작업지시를 하였고(갑 17호증의 1 내지 7), 작업수행에 필요한 제반 공기구, 자재 등은 피고회사가 제공하였다.

한편, 피고회사는 원고들 중 일부 인원이 당해 선박수리작업 물량에 비하여 초과되어 잉여인원(이른바 물량부족대기자)이 남는 경우 AG에 할당된 작업과 무관한 다른 업무에 지원근무를 하도록 조치하기도 하였다.

5)

피고회사는 AG 근로자들의 출퇴근시 출입점각기로 그 시간을 확인하고, AG이 작성하는 작업지시(실적) 확인서에 피고회사의 담당과장과 부장이 결재를 해왔으며{위 작업지시서에는 원고들의 월차휴가나 공조휴가 사용관계도 기재되어 있다(갑 14호증의 6, 7)}, 1989. 12. 16.경 AG에 대하여 AG의 직원이던 소외 AI을 작업부주의를 이유로 감봉을, AJ을 작업관리소홀을 이유로 경고의 징계를 하도록 통보한 적이 있으며(갑 19호증), 2000. 6. 22.경에는 AF에게 AG 직원들이 작업지시를 어기거나 무단 퇴근함으로써 사규를 위반하였다면서 사규에 따라 조치하겠다는 취지의 경고문을 보내기도 하였고(갑 18호증), 원고 A이 2000. 6. 20. 및 같은 달 21. 무단결근하였음을 이유로 위 A에 대한 상여금에서 위 무단결근일에 해당하는 금액을 공제하기도 하였다(갑 42, 43호증).

6)

AG은 피고회사에서 시행하는 인사고과방식을 채택하여 직원들에 대한 인사고과평가를 하였고, 그에 따라 소속 근로자들의 정기승진이 결정되는 경우 이를 피고회사에 통보하였으며, 피고회사는 이를 반영하여 승진자의 시급을 인상하고, 각종 수당, 상여금, 퇴직금 산정의 기초로 삼았고, 원고들에 대하여 모범사원 표창을 하기도 하였다.

7)

원고들을 포함한 AG의 근로자들에 대한 의료보험, 국민연금, 고용보험 등은 AG 명의로 가입되어 있으나, 피고회사는 AG과의 도급계약에 기하여 의료보험, 국민연금, 고용보험 월 납부액 중 회사 부담분을 AG에 지원하였으며, 산재보험도 피고회사의 명의로 가입되어 있었다.

8)

원고들은 피고회사의 후생복지 시설인 피고회사 내의 새마을금고 조합원으로 가입하여 이를 이용하였고, 작업복을 비롯한 후생용품 등을 피고회사로부터 지급받았으며, AG의 본공으로 승진되는 경우 피고회사 공조위원회의 승인을 얻어 피고회사 공조회에 가입하였고, 1989년경부터는 피고회사의 사택, 기숙사 등 편의시설을 이용할 수 있었으며, 피고회사의 사내 부속의원, 세탁소 등의 편의시설을 이용할 수 있었을 뿐만 아니라, 피고회사의 직장예비군에 편성되었다.

(나)

판단

위 인정사실에 의하면, 피고회사가 AG 근로자들의 채용이나 인원 조정 및 본공시험 과정에 관여를 하고, 일반적인 도급계약과 달리 원고들의 수당, 상여금, 퇴직금 등을 실질적으로 보장해 주었으며, AG의 직장 등을 통하여 소속 근로자들에 대하여 일반적인 작업 지휘, 조정, 감독을 하고, AG의 근로자들에게 각종 보험 및 후생복지적 혜택을 줌으로써, 원고들이 피고회사에 대하여 일반적인 도급계약에서의 도급인과 수급인의 피용자 사이의 관계보다는 강한 종속적인 관계에 있었다고 보이나, 한편 앞서 채택한 증거들 및 을 4호증, 을 6호증의 1 내지 3, 을 11호증의 1 내지 7, 을 14호증의 1 내지 4, 을 17호증, 을 18호증의 1 내지 49, 55 내지 64, 을 19호증의 1 내지 4, 을 20호증의 1 내지 4, 을 21호증의 1 내지 35, 을 22호증의 1 내지 16, 을 23호증의 1 내지 4, 을 24호증의 1 내지 3, 을 25호증의 1 내지 4, 을 26호증의 1 내지 5, 을 27호증, 을 28호증의 1 내지 76, 을 29호증의 1 내지 33, 을 31호증의 1 내지 4, 을 35호증의 1 내지 7, 을 36호증의 1 내지 4, 을 37호증의 1, 2, 을 38호증의 1 내지 3, 을 39 내지 42호증, 을 43호증의 1 내지 172, 을 44호증의 1, 2, 을 45호증의 1 내지 4, 을 46호증의 1 내지 6, 을 47, 48호증의 각 1, 2, 을 49 내지 52호증, 을 53호증의 1 내지 6, 을 54호증의 1 내지 25의 각 기재에 의하면, ① AF은 AG을 설립한 후 경력 있는 근로자들을 채용하기 위하여 직접 부산, 거제, 속초 등을 방문하여 근로자들을 모집, 채용하였고, 원고들은 AF과 AG의 총무인 AK 등의 면접을 통하여 AG의 근로자들로 채용이 결정되었으며, AK는 1978년경 AG의 총무로 있으면서 AG 근로자들의 채용계획, 공고, 면접, 심사, 입사 후 사후 관리 등을 담당하면서 이를 AF에게 보고하였고, AF은 필요시 일용공을 직접 채용하여 작업에 투입하기도 한 사실, ② AG의 근로자들이 퇴사하는 경우 AG이 피고회사에 퇴사자 급여처리서를 제출하여 관련 부서의 확인을 받는 것은 퇴사 근로자들이 피고회사 후생시설 등의 이용료 등을 정산하였는지 여부를 확인하기 위한 목적으로 행하여진 사실{AH의 퇴사보고(갑 3호증)의 경우 AH의 퇴사일이 1991. 9. 7.인데 위 보고는 그 이후인 같은 달 9.자로 이루어진 것인 점에 비추어 AG의 위 퇴사보고는 AH의 퇴사에 관하여 피고회사의 승인을 구하는 취지로 보이지 않는다}, ③ 피고회사는 선박수리 공사의 생산성 향상을 위하여 또는 선주의 요구(을 14호증의 1 내지 4)를 감안하여 하도급업체에 대하여 일정한 기량 테스트 등을 통한 방법으로 작업능률을 올릴 필요가 있었고, AG 역시 자체적인 품질 및 생산성 향상 등을 위하여 피고회사에서 실시하는 기량향상을 위한 평가시스템을 활용하여 소속 근로자들의 기량을 향상시킬 필요가 있었는데, AG은 자체적으로 위와 같은 평가시스템을 갖추지 못함에 따라 피고회사가 시행하는 본공시험을 이용하여 이를 통과한 근로자들을 본공으로 대우하였던 사실, ④ 피고회사가 AG 등의 내주업체에게 도급업무에 따른 보수를 지급함에 있어, 작업물량에 단가를 곱한 공사대금인 기성 외에 수당, 상여금, 퇴직금, 기타 후생비 등의 이른바 실발생비용을 내주업체 대표를 통하여 내주업체 소속 근로자들에게 지급하여 줌으로써 근로자들에 대하여 실발생비용의 지급을 보장하는 내용의 방식의 도급계약 체결하기에 이른 것은, 1970년대 조선산업의 발전과정에서 각 하도급업체들의 생산기술, 현장관리능력 등의 부족으로 인하여 그들에 대한 지원이 필요하였고, 일부 하청업체 대표들이 기성금을 받아 소속 근로자들에게 지급하지 않는 경우가 있어 이러한 경우에 선박수리 업무 등 전반에 차질이 있을 우려가 있게 됨에 따라, 이를 방지하고 하청업체의 지속적인 발전을 위한 것이었으나, 내주업체의 대표에게 지급되는 기성부분의 경우 사업운영비나 이윤까지 고려되어 단가가 정하여져 있었고, 내주업체로서는 작업인원이나 시간의 조정으로 이윤의 창출이 가능하였으며, 실발생비용의 구체적인 집행주체 내지 명의자는 피고회사가 아닌 내주업체이고, 개별 근로자에게 지급된 액수 역시 피고회사가 산정하여 내주업체에 지급한 금액과 동일하지 아니하였으며(을 11호증의 1 내지 7), 퇴직금의 경우 AG의 퇴직금 지급규정이 피고회사의 퇴직금 지급규정과 상이하였을 뿐만 아니라(피고회사의 경우 퇴직사유 발생일 이전 6개월 중 퇴직 근로자에게 가장 유리한 3개월 간의 임금을 기준으로 산정하나, AG은 퇴직사유 발생일 이전 3개월 간의 임금을 기준으로 산정한다), 그 지급방식에 있어서도 피고회사가 AG 대표 명의로 종업원퇴직적립보험에 가입하여 해당 퇴직자의 퇴직원과 AG 대표가 날인한 보험금 청구서를 보험회사에 제출하여 퇴직금 상당의 보험금을 수령하도록 하여 온 사실, ⑤ 피고회사와 AG을 포함한 각 하청업체의 도급업무 수행과정을 보면, 선박수리 공사의 특성상 피고회사가 선박수리를 수주하게 되면 수리의 공기, 물량, 공사금액 등에 따른 공사내역을 검토하고, 직영부분과 하청부분을 구분한 다음, 하청부분을 수급업체인 각 하청업체에 도급을 주게 되고{기본계약(을 3호증)에 기하여 각 선박별로 별도로 개별공사도급계약을 체결한다}, 각 하청업체는 그에 따른 인력배치, 작업공구 등 사전 작업계획을 수립하며, 수리선박이 피고회사의 도크에 입고한 다음에는 피고회사의 담당자 및 각 내, 외주하청업체의 대표(또는 대표로부터 임명된 직장)들이 매일 모여 작업일정, 업체들 상호간의 작업순서, 추가 수리가 필요한 사항, 선주들의 추가의사 반영 등에 대한 협의 등을 논의하는 공정회의를 하고, 각 하청업체는 위 협의가 이뤄진 일정, 사항에 맞추어 하청받은 업무를 수행하는데, 그 과정에서 피고회사가 AG과의 업무수행과정에서 선박도급업무의 특성상 작업수행에 필요한 제반 공기구, 자재 등을 제공하기도 하고, 공정회의 등을 통하여 선박수리 업무의 일반적인 지휘, 감독을 하기는 하였지만, 원고들에 대한 구체적인 업무지시나 감독은 AG의 대표의 위임을 받은 AG의 총무 내지 직장에 의하여 이루어졌던 사실{AG의 직장인 원고 V 등은 작업현황판, 작업지시서, 메모 등을 작성하면서 수리선박의 작업구역에 몇 명의 근로자를 투입하며, 공수는 어떠한지 등을 기록하면서 일의 배분, 순서, 완급의 조정, 기술지도 등을 하였는데, 이에 따라 AG은 자체적으로 구체적인 선박수리 업무의 공정과 작업과정을 조정, 감독하였다(을 19호증의 1 내지 4)}, ⑥ 위와 같은 과정에 따라 각 하청업체가 위탁받은 업무를 완료하게 되면 자체적으로 먼저 기성검사를 하고, 작업완료확인서를 작성하여 피고회사에 제출하게 되는데, AG의 경우 직장인 원고 V는 AG의 근로자들이 수행한 선박수리업무에 대하여 각 작업의 책임팀장인 원고 B, H, X, AD, R, E, G, F, AA 등으로부터 작업의 완성도에 관한 검사시간, 장소, 특기사항 등을 구체적으로 기재한 검사신청서를 제출받아 이를 확인 후 결제함으로써 업무수행결과 완성도를 점검하였고(을 21호증의 1 내지 35), 피고회사는 그 품질 등을 검사 확인한 후, 공수를 확정하여 월 단위로 AG에 공사대금을 지급한 사실, ⑦ 피고회사가 출입점각기를 사용하여 AG 근로자의 출퇴근시간을 확인한 것은 AG 근로자들의 제 수당이나 상여금 등 이른바 실발생비용의 산정에 AG 근로자들의 근로시간 확정이 필요하였을 뿐만 아니라, 선박수리업무가 일정한 공간에서 모든 하도급업체와 직영근로자들에 의해 동시에 작업이 이루어지는 관계상 다른 공사에 비하여 공정관리의 필요성이 강하였기 때문에 하도급업체의 근로자들에 대하여도 출퇴근시간의 준수가 요구되었기 때문이었으며, AG은 개별 근로자별로 출근카드를 통하여 출퇴근 및 공수를 관리하고, 이를 토대로 출근부를 작성, 관리하였으며, 근태계, 연월차 관리대장, 작업일보를 작성, 관리하여 피고회사의 출입점각기와는 별도로 독자적으로 근로시간을 관리해 왔고(을 22호증의 1 내지 16, 을 23호증의 1 내지 4, 을 24호증의 1 내지 3, 을 25호증의 1 내지 4, 을 26호증의 1 내지 5), 피고회사가 원고 A의 2000. 6. 20. 및 같은 달 21. 무단결근을 이유로 위 A에 대한 상여금에서 위 무단결근일에 해당하는 금액을 공제한 것은 실발생비용의 산정에 관한 AG과의 합의에 따라 이루어진 사실, ⑧ AG은 스스로의 취업규칙을 제정해 놓고 있었으며, 피고회사가 AG에 대하여 소속 근로자들의 징계를 요구하거나 경고를 한 것은 선박수리업무의 특성상 공정관리의 필요성이 강하였기 때문에 이를 강조하는 차원에서 이루어졌고, 원고들의 휴가에 대한 피고회사 담당부서장의 확인은 사전에 이루어진 것이 아니라 AG이 호선투입 인원보고를 하면서 사후적으로 이루어진 사실, ⑨ 원고들에 대하여는 1992. 7.부터 피고회사의 직영근로자들의 '사원신분증'과는 다른 양식과 색상의 '출입증'이 교부되었던 사실(을 4호증), ⑩ AG을 위한 연대보증인을 세울 것과 계약보증금을 예치할 것을 규정한 피고회사와 AG 사이의 선박수리 도급계약에 따라(위 1. 라.항 참조), AG의 총무이던 소외 AK와 X(뒤에 AG의 직장인 V로 변경됨)등이 1993. 9. 1. 및 1995. 9. 1. 각 도급계약에 관하여 AG이 피고회사에 대하여 부담하는 일체의 채무를 연대보증하였고, 계약보증금 역시 AE 새마을금고에 예치되어 있는 사실이 인정됨에 비추어 보면, 앞서 본 바와 같이 일반적인 도급계약관계에 비하여 원고들이 피고회사에게 좀 더 강한 종속적인 관계에 있었던 것은 선박수리업무의 특성에 기인한 것에 불과하다고 보이고, 이로써 원고들이 피고회사에 실질적으로 종속되어 근로의 지휘, 감독을 받았다고 인정하기에 부족하다.

그뿐만 아니라, 원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자라고 할 수 있으려면, 원고용주는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노동대행기관과 동일시할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을 지급하는 자도 제3자이고, 또 근로제공의 상대방도 제3자이어서 당해 피고용인과 제3자 간에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가될 수 있어야 할 것인데(대법원 1999. 11. 12. 선고 97누19946 판결, 1999. 7. 12.자 99마628 결정 등 참조), 앞서 본 바와 같이 AF은 피고회사와 무관한 별개의 사업자로서 원고들과 독자적으로 각 근로계약을 체결하고, 다른 내주업체들과 같은 방식으로 피고회사와 선박수리 도급계약체결하여 약 25년 간을 선박수리업무에 종사하였던 사실, AF은 기본적으로 선박수리에 따른 물량에 근거한 기성금을 피고회사로부터 지급받았고, 직장을 통하여 원고들에 대한 구체적인 업무지시나 감독을 해 온 사실이 인정되는 점과 을 32, 33호증의 각 기재와 이 법원의 고양세무서장에 대한 사실조회결과에 의하면, AF은 1978년경 AG을 설립한 이래 독자적인 회계관리와 영업이익을 창출해 온 사실{AF은 고양세무서에 1992년 금 37,701,570원, 1993년 금 45,803,700원, 1994년 금 62,136,870원, 1995년 금 56,042,780원, 1996년 금 52,829,442원, 1997년 금 60, 249,720원, 1998년 113,967,246원, 1999년 금 35,399,843원(적자), 2000년 금 35,255,862원(적자), 2001년 금 25,414,000원(적자), 2002년 금 62,435,033원을 각 소득금액으로 신고하였다}을 종합하여 보면, AG(AF)이 독자성이 없거나 독립성을 결하여 그 존재가 형식적, 명목적인 것이라고 보기는 어려워, 피고회사와 원고들 사이에 묵시적 근로계약관계가 성립되었다고 볼 수는 없다 할 것이므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

(2)

위장도급 해당 여부

살피건대, 근로자파견은 파견사업주(근로자파견사업을 행하는 자)가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약(파견사업주와 사용사업주간에 근로자파견을 약정)의 내용에 따라 사용사업주(근로자파견계약에 의하여 파견근로자를 사용하는 자)의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말하고, 파견근로자라 함은 파견사업주가 고용한 근로자로서 근로자파견의 대상이 되는 자를 의미하며(파견법 제2조 각호 참조), 이러한 근로자파견과 도급의 구별은 일반적으로 노무관리상에 있어서 업무수행방법 및 결과평가, 근로시간의 지배관계, 인사이동과 징계 등 기업질서유지 관계와 사업경영상에 있어서 수급인의 사업자금 조달관계, 법률상 규정된 사업주로서의 책임부담, 업무 제공에 있어서 설비 및 기술의 독자성 등을 고려하여 수급인이 도급인으로부터 독자성이 있는지 여부에 따라 일응 구별할 수 있고, 구체적인 도급계약에 있어서 그 도급관계가 소위 '위장도급'에 해당하여 근로자파견에 해당하는지 여부는 도급계약의 대상이 된 업무의 내용, 범위, 특성과 그러한 도급계약이 제조업 등 영역일 경우에 그 특수성, 배경, 기간, 산업 전반에 미치는 영향 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것인바, 앞서 본 바에 의하면, AF은 1978. 4. 24.경 선박수리 사업을 목적으로 AG을 설립하고, 그 무렵부터 피고회사로부터 선박의 수리업무를 도급받아 약 25년간 AG을 운영하였는데, 원고들을 비롯한 소속 근로자들의 채용, 작업관리, 인사관리 등에 있어서 선박수리업무의 특성에 따라 피고회사로부터 어느 정도 영향을 받기는 하였지만, 전체적으로는 노무관리상의 독립성을 유지하였다고 인정되고, 앞서 본 증거들 및 을 34호증 1 내지 4의 기재에 의하면, AG의 대표 AF은 1992년부터 2002년까지 고양세무서에 소득세신고를 하였는데, 그 신고소득액이 각 년도 별로 AG의 영업이익에 따라 차이가 있었던 사실, AG은 매년 독립적으로 회계를 처리하였고, AG 소속 업무용 차량에 대한 보험료를 납부하였으며, 원고들에 대한 고용보험도 자체적으로 가입하였던 사실, 또한 AG의 대표 AF은 1978. 4. 24. AL으로부터 사업을 인수하여 AG을 운영하다가 피고회사의 외주전환방침에 반발하여 2003. 1. 31. 폐업하였는데, 이러한 AG 사업의 처분권한은 AF에게 있었던 사실, AG은 근로소득세 원천징수의무자로서 소속 근로자들에 대하여 근로소득세를 원천징수하였던 사실, AG은 선박의 열교환기와 시벨브(Sea Valve) 및 특수밸브인 안전변(Safety Valve)의 수리를 전문적으로 수행하였는데, AG의 작업내용은 위와 같은 장치들이 해수면과 직접 접촉하거나 해수를 사용하여 기능하는 것이어서 전문적인 기술을 필요로 하는 분야였던 사실이 인정되는 점에 비추어 AF은 사업경영상의 독립성도 갖추고 있었다고 인정되므로, AG과 피고회사 사이의 약 25년간의 선박수리업무 도급계약이 위장도급에 해당한다고 보기 어렵다 할 것이어서, 원고들, AG, 피고회사 사이에 근로자파견관계가 성립되었음을 전제로 한 원고들의 나머지 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.

가사, 원고들, AG, 피고회사 사이에 근로자파견관계가 성립되었다고 보더라도 파견법 적용대상 및 파견근로자의 고용안정과 복지증진, 당해 사업의 연속성 확보 등을 고려한 파견법의 입법취지에 비추어 볼 때, 불법파견으로 귀결될 이 사건의 경우에 파견법 제6조 제3항에 따른 고용의제규정이 직접 적용된다고 보기도 어려우므로, 원고들과 피고회사 사이에 파견법 제6조 제3항에 따라 고용이 의제되었다고 볼 수도 없다 할 것이어서, 원고들의 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.

3.

결론

그렇다면, 원고들과 피고회사 사이에 고용관계가 있음을 전제로 한 원고들의 이 사건 청구는 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없으므로 모두 기각한다.

판사 유길종(재판장) 김문성 백진규

출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.27.