울산지방법원 2016. 9. 29. 선고 2016가합20561 판결

울산지방법원은 망 G가 소사장으로 전환된 후에도 여전히 피고 회사와 근로계약관계에 있으므로, 피고 회사는 망 G가 퇴직금 명목으로 받은 일부 금액을 공제한 나머지 금액을 망 G의 상속인들에게 지급하여야 한다는 취지의 판결을 선고하였고, 피고 회사가 항소하였으나 부산고등법원 역시 망 G가 피고 회사와 근로계약관계에 있음을 인정하였으며(부산고등법원 2014나52544호), 대법원에서 상고가 기각됨으로써(대법원 2015다240317호) 항소심판결은 확정되었다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1 내지 7호증(각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고들은 당초 피고 회사와 근로계약을 체결하였다가 피고 회사의 요청으로 사업자등록을 한 후 소사장으로서 근무하였으나, 구체적인 작업 장소나 업무 내용에 있어서 여전히 피고 회사의 지휘·감독을 받는 등 소사장으로 전환되기 전의 근무형태와 달라진 것이 전혀 없다.

따라서 원고들은 이 사건 각 계약에도 불구하고 실질적으로는 피고 회사의 근로자에 해당하므로, 피고 회사는 원고들에게 총 재직 기간에 상응하는 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자의 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결, 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2007. 1. 25. 선고 2005두8436 판결 등 참조).

특히 종전에는 단순한 근로자에 불과하였다가 어떠한 계기로 하나의 경영주체로서의 외관을 갖추고 종전의 사용자(모기업)와 도급계약을 맺는 방법으로 종전과 동일 내지 유사한 내용의 근로를 제공하게 된 경우, 이른바 소사장의 형태를 취한 경우에는, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 스스로 종전의 근로관계를 단절하고 퇴직한 것인지 아니면 의사에 반하여 강제적·형식적으로 소사장의 형태를 취하게 되었는지 여부, 사업계획, 손익계산, 위험부담 등의 주체로서 사업운영에 독자성을 가지게 되었는지 여부, 작업수행과정이나 노무관리에 있어서 모기업의 개입 내지 간섭의 정도, 보수지급방식과 보수액이 종전과 어떻게 달라졌으며 같은 종류의 일을 하는 모기업 소속 근로자에 비하여는 어떠한 차이가 있는지 여부 등도 아울러 참작하여야 한다(대법원 1995. 6. 30. 선고 94도2122 판결, 2002. 11. 26. 선고 2002도649 판결, 대법원 2004. 3. 11. 선고 2004두916 판결 등 참조).

살피건대, 앞서 든 각 증거와 을 제10, 12, 13, 15, 16호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 원고들은 이 사건 각 계약에도 불구하고 임금을 목적으로 한 종속적인 관계에서 근로를 제공하는 피고 회사의 근로자에 해당한다.

이와 같이 소사장제로의 전환은 원고들의 자발적인 의사에 의하여 이루어진 것이므로 원고들과 피고 회사의 관계를 근로계약관계로 볼 수 없을 뿐만 아니라, 이제 와서 근로계약관계를 주장하는 것은 신의칙에 반한다고 주장한다.

살피건대, 을 제8, 9호증의 각 기재만으로 원고들의 소득이 소사장제로의 전환 전보다 2배 이상 증가하였다고 보기에 부족하고 달리 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 앞서 본 바와 같이 소사장제로의 전환이 피고 회사 소속 근로자들에 대하여 예외 없이 이루어진 점, ② 결국 피고 회사의 퇴직금 지급 부담이나 노무관리 등의 어려움을 해소하기 위하여 소사장제 전환이 이루어진 점, ③ 원고들은 소사장제로 전환될 당시 그때까지 근로계약기간 동안의 퇴직금을 지급받지 못한 점 등을 종합하면, 원고들의 자발적인 의사에 따라 소사장제로의 전환이 이루어졌다고 보기 어려우므로, 피고 회사의 주장은 이유 없다.

살피건대, 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 기본급이나 고정급의 유무, 4대 보험 가입 여부, 개인 명의 사업자등록 여부, 부가가치세 부담 여부 등은 사용자인 피고 회사가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 수 있는 점, ② 피고 회사가 수립한 월간 생산계획에 따라 생산량이 정해지고, 단가 역시 피고 회사가 정하는 것이므로 원고들이 피고 회사에서 매월 받는 돈을 도급의 대가로 볼 수 없는 점, ③ 피고 회사가 원고들에게 제공하는 월간 생산계획서에 따라 구체적인 작업량이나 기한, 우선 순위 등이 정해질 뿐만 아니라 피고 회사의 생산팀장이 원고들을 포함한 소사장들의 작업 상황을 전체적으로 관리하고 있었던 점, ④ 피고 회사 업무 특성상 전체 업무가 맞물려 돌아가야 하기 때문에 원고들이 자율적으로 휴무를 정하였을 가능성은 크지 않은 점 등을 종합하여 보면, 피고 회사가 주장하는 위와 같은 사실이나 사정만으로 원고들이 피고 회사의 근로자에 해당함을 뒤집기에 부족하다.

따라서 피고 회사는 미지급 퇴직금으로, 원고 A에게 134,960,228원, 원고 B에게 122,441,098원, 원고 C에게 124,502,274원, 원고 D에게 94,769,720원, 원고 E에게 107,472,759원, 원고 F에게 32,369,418원 및 각 위 돈에 대하여 원고들의 퇴직일로서 퇴직금 지급 사유가 발생한 2016. 2. 23.부터 14일이 경과한 다음 날인 2016. 3. 9.부터 다 갚는 날까지 근로기준법 제1항 및 같은 법 시행령 제17조에서 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고들의 청구는 이유 있어 모두 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 한경근(재판장) 김성은 최민혜