울산지방법원 2020. 9. 16. 선고 2017가합22656 판결

피고들은 피고 B 주식회사(이하 ‘B‘이라고 한다)가 지분 80%, 피고 C 주식회사(이하 ’C’이라고 한다)가 지분 20%를 보유하는 공동 수급체를 구성하여 한국철도시설공단으로부터 ‘D공사’를 도급받은 건설회사들이고, 원고는 피고들로부터 위 공사 중 토공구조물공사와 E터널 및 연약지반 토공(후속)공사(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다)를 하수급한 건설회사이다.

이 사건 공사의 하수급인은 소외 주식회사 F(이하 ‘F‘이라고 한다)이었으나, F이 자금사정을 이유로 중도에 공사를 포기함에 따라 원고는 2013. 2. 27. 피고들과 이 사건 공사 중 잔여 부분에 관하여 공사기간 2013. 2. 27.부터 2014. 4. 30.까지, 공사대금 19,338,000,000원(부가세 포함)으로 정한 하도급 계약(이하 ’이 사건 하도급계약’이라고 한다)을 체결하였으며, 이후 원고와 피고들은 아래와 같이 6차례에 걸쳐 계약금액을 증액하는 내용의 변경계약을 체결하였다.

이 사건 하도급 계약서 하도급계약조건, 특약조건, 견적특수조건 중 이 사건과 관련된 부분은 다음과 같다.

원고는 이 사건 공사를 수행하는 과정에서 피고들의 작업지시 또는 현장여건 변경에 따른 설계변경에 따라 추가공사를 수행하였음을 이유로 피고들에게 아래 표 기재와 같은 내용으로 계약금액 증액을 요청하였고, 피고들은 아래 표 기재와 같은 내용으로 회신하였다.

이 사건 하도급 계약의 최종 공사금액(간접공사비<1> 제외)은 23,590,643,258원<2>이고, 원고의 미시공 공사금액(간접공사비 제외)은 1,643,803,470원<3>이며, 원고가 수령한 기성금은 25,420,000,000원(직접+간접공사비) 이다(감정서 25페이지 참조).

별지 기재 항목 중 순번 1 내지 9, 27, 33, 47, 48, 54, 57, 58번에 대한 직접공사비가 별지 표 중 ‘직접공사비‘란 기재 금액이라는 점과 아래 항목에 따른 금액은 피고들이 원고에게 지급하여야 할 직접공사비에서 제외되어야 한다는 점에 대해서 당사자 사이에 다툼이 없다.

원고

원고의 청구

피고들의 주장에 대하여

피고들

원고의 청구에 대하여

원고는 피고들에게 추가공사대금의 지급을 청구할 권원이 없다. 하도급계약 조건 제1조의2는 계약금액 조정과 직접 관련된 규정이 아니고, 피고 B의 2014. 6. 30.자 회신공문 작성 경위, 내용 등에 비추어 볼 때, 피고들이 원고에게 추가공사대금을 지급하겠다는 확정적인 의사표시를 하였다고 볼 수 없기 때문이다.

원고가 주장하는 추가공사에 대한 객관적인 증빙자료가 없으며, ‘업무 및 비용분담구분표’상 원고가 공사하여야 할 역무에 해당하므로, 피고들은 원고에게 추가공사대금 지급의무를 부담하지 않는다.

피고들의 주장

원고는 이 사건 하도급 계약에 따른 시공의무를 다하지 아니하였으므로, 특약조건 제1조 제3항에 따라 원고가 피고들에게 지급하여야 할 계약이행보증금 상당액(2,807,310,000원 = 28,073,100,000원 × 10%)의 위약벌을 지급할 의무가 있다.

피고들이 원고를 대신하여 레미콘 자재비용을 부담하였으므로, 원고는 피고들에게 부당이득으로 633,277,580원(부가세 포함)을 지급할 의무가 있다.

원고가 시공한 터널 부분에 균열 및 누수 등의 하자가 발생하였으므로, 원고는 피고들에게 하자보수에 갈음하는 손해배상으로 131,626,641원(부가세 포함)을 지급할 의무가 있다.

원고의 2014. 6. 30.자 회신공문 관련 주장에 대한 판단

원고는 2014. 6. 13. 피고들에게 추가공사를 하였으므로 계약대금의 증액을 요청하는 공문을 발송하고, 피고들이 2014. 6. 30. 원고에게 원고의 계약대금 증액 요청에 대하여 설계변경을 추진하겠다는 취지의 공문을 발송한 사실은 위 기초사실에서 본 바와 같다.

그러나, 위 기초사실, 앞서 본 각 증거의 각 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 하도급계약조건 제1조의2는 건설위탁 또는 추가위탁을 하면서 서면을 발급하지 아니하는 경우 위탁의 내용을 확인하기 위한 규정으로 보이는 점, ② 하도급계약조건 제14조의2 제5항은 갑의 지시에 따라 공사량이 증감되는 경우 시공 전 공사량에 대한 대금을 확정하도록 규정하고 있고, 사전에 대금 정하기가 불가능할 경우 서로 합의하여 시공 완료 후 대금을 확정하도록 규정하고 있는 점, ③ 2014. 6. 30.자 공문의 내용을 보더라도 ‘설계변경을 추진하겠다. 발주처 설계변경은 원고와의 변경계약금액에 절대적인 영향을 미치는 사안이므로 긴밀한 협조 바란다’고 기재되어 있고, 첨부 문서에도 ‘설계변경 현황 및 추진계획, 설계변경금액 B(안), 작업중단 없이 H정거장 7월 31일, E터널 7월 31일, E터널개착 8월 5일 완료조건’이라고 기재되어 있어 원고와 피고들이 협의 과정 중에 있는 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고들이 2014. 6. 30.자 공문대로 원고의 추가공사를 인정하고, 위 공문에 기재된 금원을 지급하겠다는 확정적인 의사를 표시하였다고 보기는 어렵다. 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

직접공사비<4> 채권의 발생

수급인이 도급인을 상대로 그 도급계약에서 정한 약정 공사대금 외에 추가공사대금을 청구하기 위하여는 특별한 사정이 없는 한 그 도급계약에 포함되지 않는 추가공사 내지 변경공사를 시공하였다는 사정 외에 약정 공사대금을 증액하는 변경도급계약의 체결 등 그 추가공사 내지 변경공사의 시공 및 그에 관하여 별도로 공사대금을 지급하기로 하는 약정이 도급인과 수급인 사이에 있었다는 점 등을 수급인이 주장‧증명하여야 한다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2005다63870 판결 등 참조). 추가공사에 관하여 원·피고 사이의 사전 합의가 없으면 일부 변경시공으로 공사비가 증가되었다고 하더라도 그 증가분을 당연히 공사대금으로 청구할 수 있는 것은 아니다(대법원 1998. 2. 24. 선고 95다38066, 38073 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 살피건대, 위 기초사실, 앞서 본 증거들, 갑 제9 내지 71, 79호증의 각 기재, 감정인의 감정결과, 감정인의 보완감정 및 사실조회 회신결과, 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 원고와 피고들은 원고가 주장하는 추가공사와 관련하여 공사대금 증액 협의를 하여 왔던 점, ② 피고들은 여섯 차례에 걸쳐 변경계약을 체결하는 등으로 원고의 공사대금을 증액해 준 사실도 있는 점, ③ 일부 항목에 대해서는 원고에게 공사지시서, 작업지시서 등을 교부하였고, 그 지시서에는 대금지급 방법에 대한 기재도 있는 점, ④ 피고들은 원고가 주장하는 공사를 하였다는 사실을 전제로 이 사건 하도급 계약상 추가공사에 해당하지 않는다거나, 그 금액이 과도하여 믿을 수 없다는 취지로 주장하고 있는 점 등에 비추어 보면, 별지 기재 항목(순번 11, 15, 18, 20, 28, 29, 34 내지 36, 46, 50, 54, 58번 제외)에 대하여는 원고가 피고들과 명시적 또는 묵시적 합의로 추가공사를 한 것으로 인정되고, 아래 표 항목에 관한 원고의 추가공사 주장은 아래 표 ‘판단’란 기재와 같은 이유로 그 공사가 추가공사에 해당한다거나 피고들이 원고에게 공사대금을 지급하여야 한다고 보기 어렵다.

계약외 사전공사 투입비 104,634,966원(순번 11) [배척]

F 정산시 피고들 분담금 및 직영차인액 841,000,000원(순번 28) [배척]

직접공사비 채권의 범위

앞서 본 증거들의 각 기재, 감정인의 감정 결과, 감정인의 보완감정 및 사실조회 회신결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 추가공사의 직접공사비는 별지 기재와 같이 합계 3,270,242,029원인 사실을 인정할 수 있다[위 금액은 아래에서 보는 바와 같은 당사자 주장에 대한 판단 결과를 모두 반영한 것이고, 특별한 주장이 없거나 별도로 판단하지 아니한 항목의 경우에도 감정인이 감정보완을 통하여 오류를 수정하거나 견해를 변경한 경우 그와 같이 수정·보완된 결과를 반영한 것이다].

유용토 운반거리 및 경로 변경 5,021,903,376원(순번 30번) [일부인용]

원고와 피고들은 위 항목의 공사수량(운반거리, 운반물량)에 대해서는 다툼이 없으나, ① 적용 단가 ② 하도급계약율 ③ F 시공분 공제 여부에 대해서는 다투고 있다. 원고는 위 항목에 대한 추가공사비를 산정하는데 있어 견적특수조건 제2조 제3항이 적용되어서는 안 되고(감정인의 의견과 같음), 하도급계약율은 88.7%가 적용되어야 하며<5>, F의 시공분은 공제되어서는 안 된다고 주장하고, 피고들은 적용 단가를 제외하고는 감정인의 감정결과가 타당하고, F의 시공분은 공제되어야 한다고 주장한다.

감정인은 ‘설계변경 당시 단가’에 ‘하도급계약율 63.9%’를 적용하여 감정금액으로 2,989,514,078원을 산정하였고, F의 시공수량이 원고 시공인정분 수량에 포함된 것이 아니라면, 운반 거리 변경 대상 총 수량(F 수행 수량 포함)에서 이미 F이 수행하고 기성 받은 것과 같아 원고의 추가공사비 물량에 해당하지 않으므로 피고들이 F에 지급한 금액 650,783,400원은 위 감정금액에서 공제하여야 한다는 의견을 밝혔다. 감정인의 이러한 감정방법은 아래에서 설명하는 바와 같이 적용 단가를 제외하고는 경험칙에 반하거나 현저하게 불합리하다고 볼 수 없다.

감정인은 하도급거래 공정화에 관한 법률 제16조, 건설산업기본법 제36조에 따라 ‘발주자로부터 증액받은 계약금액의 내용과 비율에 따라 하도급 대금을 증액하여야 함’을 전제로, 설계변경 당시 단가를 기준으로 감정금액을 산정하였다. 그러나, ① 이 사건 하도급 계약의 계약문서 중 하나인 견적특수조건 제2조 제3항은 ‘운반거리 현황을 기준으로 운반단가를 산정하고, 운반거리 변경시 품셈을 기준으로 설계단가를 재산정한 후 당초 설계단가 대비 변경 설계단가 비율을 적용하여 신규단가를 결정한다’고 정하고 있는 점, ② 유용토의 구체적인 사용처나 동선은 공사가 진행되면서 변경될 가능성이 크기 때문에 위와 같은 기준을 정한 것으로 보이고, 이는 유용토 운반에 관하여 설계변경시 계약금액을 조정하는 방법에 대해서 당사자들 사이에 특별히 정한 약정에 해당한다고 볼 수 있는 점, ③ 감정인은 원도급에서는 평균 운반 거리로 설계변경을 하였는데, 하도급에서도 평균 운반 거리로 변경하여 산정하는 것은 규격(토사, 풍화암, 연암, 경암)의 물량별 거리가 다르기 때문에 이 사건 감정에는 적용할 수 없다고 하였으므로, 이러한 감정인의 의견에 따르면 피고들이 발주처로부터 증액받은 계약금액의 내용과 비율에 따라 이 부분 항목에 대한 공사대금을 정산하는 것이 불가능한 점, ④ 하도급거래 공정화에 관한 법률 제16조의 규정을 위배하는 약정이 있다고 하더라도 그 사법상 효력은 부인되지는 않는 점(대법원 2000. 7. 28. 선고 2000다20434 판결 참조) 등에 비추어 보면, 이 부분 항목의 추가공사비를 산정함에 있어 적용될 단가는 견적특수조건 제2조 제3항에 따라 정해야 한다고 봄이 상당하다. 이와 전제를 달리하는 원고의 주장은 받아들이지 아니한다.

F의 시공분을 공제하여야 하는지 보건대, ① 이 부분 항목에 대한 추가공사비는 원고가 수행한 공사량을 기준으로 하는 점, ② 감정인은 ‘설계변경 이후 최종 하도급 수량’을 기준으로 감정을 하였는데, 위 최종 하도급 수량에는 원고와 F의 시공분이 포함되어 있다고 밝힌 점 등을 종합하면, F의 시공분 650,783,400원이 공제되어야 한다고 봄이 상당하다. 이와 전제를 달리하는 원고의 주장은 받아들이지 아니한다.

원고의 주장에 대한 판단

원고는 별지 기재 표 중 순번 17, 19, 21, 24, 31번<6> 항목에 대한 추가공사대 금은 감정인의 감정결과에도 불구하고 피고들의 2014. 6. 30.자 회신공문에 따른 금액으로 인정되어야 한다고 주장하나, 앞서 살펴본 바와 같이 피고들이 원고에게 위 공문에 따른 금액을 확정적으로 지급하겠다는 의사를 표시하였다고 보기 어려우므로, 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

원고는 아래 표 항목에 대하여 다음과 같이 주장을 하고, 이에 대한 이 법원의 판단은 아래 표 ‘판단’란 기재와 같다.

피고들의 주장에 대한 판단

피고들은 17개 항목<7>과 10개 항목<8>에 대해서는 객관적이고 구체적인 증빙자료가 없으므로, 위 항목에 대한 추가공사비는 인정할 수 없다고 주장한다.

피고들은 16, 56, 59, 60번 항목은 ‘업무 및 비용분담구분표’ 상 원고의 역무에 해당하므로, 원고의 이 부분 추가공사비 청구는 타당하지 않다고 주장하나, 감정인은 이 항목이 ‘업무 및 비용분담구분표’ 상 원고의 역무에 해당하지 않음을 전제로 감정금액을 산정하였는바, 이러한 감정인의 감정결과가 경험칙에 반하거나 현저히 불합리하다고 볼 수 없으므로, 피고들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

간접공사비

원고는 이 사건 하도급 계약에 따른 간접공사비(일반관리비, 연금보험료, 건강보험료, 노인장기요양보험료, 환경보전비, 안전관리비, 퇴직공제부금, 고용보험료)의 지급을 구하고 있다

일반관리비는 이 사건 하도급 계약에서 정한 직접공사비에 일정 요율(5%)을 곱하여 산정하여야 함은 당사자 사이에 다툼이 없고, 이 부분 일반관리비는 1,296,607,895원(이 사건 하도급 계약에 따른 일반관리비 1,119,715,312원 + 추가공사비에 대한 일반관리비 176,892,583원<9>)이다.

연금보험료, 건강보험료, 노인장기요양보험료, 환경보전비, 안전관리비에 대해서는 실비정산 하기로 합의한 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없으나, 정산 기준이 되는 자료에 대해서, 원고는 갑 제55호증(공사비집계표-미시공분)과 갑 제75호증(증빙자료)을 기준으로, 피고들은 갑 제6호증(기성명세서)을 기준으로 해야 한다고 주장한다.

원고는 퇴직공제부금은 실비정산대상으로 그 금액이 119,113,200원(갑 제75호증)이라고 주장하고, 피고들은 이 사건 하도급 계약에서 정한 요율대로 산정되어야 한다는 취지로 주장한다.

원고는 고용보험료는 이 사건 하도급 계약에서 정한 요율대로 산정하여야 한다고 주장한다.

이 사건 하도급 계약과 추가공사에 따른 간접공사비는 1,844,243,480원(일반관리비 1,296,607,895원 + 연금보험료, 건강보험료, 노인장기요양보험료, 환경보전비, 안전관리비 325,624,190원 + 퇴직공제부금비 119,113,200원 + 고용보험료 102,898,195원)이다.

소결론(=이 사건 추가공사대금)

위약벌 2,807,310,000원 채권과 상계 주장

위 기초사실, 앞서 본 증거들, 갑 제74호증, 을 제6호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 특약조건 제1조는 원고는 피고들에게 계약금액의 10%에 해당하는 계약이행보증을 계약 체결 전까지 제출하여야 하고, 원고가 계약상 의무를 이행하지 아니하는 경우 계약이행보증금(계약금액의 10%)은 위약벌로서 공정율과 관계없이 피고들에게 전액 귀속된다고 규정하고 있는 점, ② 이 사건 하도급 계약상 원고의 미시공 부분에 대한 공사대금은 직접공사비만 약 16억 원에 이르는 점 ③ 원고는 미시공 항목 중 일부 항목에 대해서는 피고들이 직접 수행하기로 합의하였으므로 이를 미시공이라고 볼 수는 없다고 주장하나, 원고가 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기 부족한 점, ④ 피고들은 이 사건 공사기간 만료일(2014. 10. 31.) 이후에 원고에게 잔여 공사에 대한 시공을 촉구하는 공문을 여러 차례 발송한 점 등에 비추어 보면, 원고가 이 사건 하도급 계약상 의무를 이행하지 아니하였다고 봄이 상당하다.

따라서, 특약조건 제1조 제3항에 따라 공정율과 관계없이 특약조건 제1조 제2항에 따른 계약보증금 2,807,310,000원(이 사건 하도급 최종 계약금액 28,073,100,000원의 10%)은 위약벌로 피고들에게 귀속된다. 원고는 피고들에게 위약벌 2,807,310,000원 및 이에 대하여 원고가 계약상 의무를 불이행하였다고 볼 수 있는 공사기간 만료일 다음 날인 2014. 11. 1.부터 다 갚는 날까지 상법이 정한 연 6%의 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

이 사건에서 원고는 피고들에 대하여 추가공사대금채권 1,805,457,827원을, 피고들은 원고에 대하여 위약벌 채권 2,807,310,000원을 각 취득하였다 할 것인데, 위 양채권은 이 사건 공사기간 만료일 다음 날인 2014. 11. 1.경에는 모두 상계적상에 있었다 할 것이고<11>, 위 양 채권을 대등액에서 상계한다는 취지의 의사표시가 기재된 피고들의 2018. 3. 28.자 준비서면이 2018. 3. 30. 원고에게 송달된 사실은 기록상 분명하므로, 이로써 원고의 피고들에 대한 공사대금채권 1,805,457,827원은 피고들의 상계 의사표시에 의하여 위 상계적상일에 소급하여 대등액의 범위에서 소멸하였다.

소결론