울산지방법원 2021. 1. 12. 선고 2019가단5160 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑1, 2호증, 을1, 2, 5, 6, 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지 보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 한편 근로자성이 다투어지는 개별 사건에서 근로자에 해당하는지 여부는 개별 근무지에서의 업무형태 등 구체적인 사실관계 및 증명의 정도에 따라 달라질 수밖에 없다. 사실심의 심리 결과 근로자성을 인정하기 어려운 사정들이 밝혀지거나, 근로자성을 증명할 책임이 있는 당사자가 소송과정에서 근로자성을 인정할 수 있는 구체적인 사실을 증명할 증거를 제출하지 않는 등의 경우에는 근로자성이 부정될 수 있다(대법원 2020. 6. 25. 선고 2020다207864 판결 등).

이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 인정사실에 의하면 원고는 나머지 주주들과 동업 목적으로 피고 회사를 설립한 것이라고 할 것이고, 원고가 현장에 출근하여 직원들과 같이 일을 하였다고 하더라도 이는 동업자들 사이의 업무분담 약정에 따른 것으로 보일 뿐 종속적인 관계에서 근로를 제공한 것이라고 보기 어렵다. 그 밖에 원고가 제출한 증거만으로는 원고가 근로기준법상 근로자에 해당한다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다[한편 앞서 든 증거, 을7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고를 비롯한 피고 회사의 주주들이 2003. 6.경 주주 약관을 정하면서 퇴직금에 대하여 아무런 규정을 정하지 않은 점, ② 위 약관에서 사규에 대한 언급을 하고 있고 피고들이 제출한 사규에는 임원에 대하여 퇴직금을 지급하지 않는다는 취지로 규정되어 있는 점, ③ 퇴사한 F도 퇴직금을 지급받지 않은 것으로 보이는 점, ④ 피고 회사가 원고에게 송금한 85,135,300원이 그 무렵까지의 퇴직금 액수와 동일하다고 볼 아무런 자료가 없는 점(원고가 피고 C를 형사고소한 내용에 의하더라도 2008. 6. 1.부터 2018. 12. 31.까지의 미지급 퇴직금 액수는 51,893,049원에 불과하다는 것인바, 산술상으로 2016. 1. 14.까지의 퇴직금 중간 정산액이 85,135,300원에 달한다고 볼 수 없어 이를 퇴직금 명목으로 지급된 돈이라고 볼 수 없다) 등에 비추어 보면, 원고와 피고 회사 주주들은 임원인 자신들에게 퇴직금을 지급하지 않기로 약정하였다고 봄이 타당하고 피고 회사가 원고에게 송금하였다가 회수한 돈의 성격을 퇴직금 중산 정산 명목이라고 볼 수 없다].

따라서 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

원고가 제출한 증거만으로는 피고 C가 피고 회사의 자금을 횡령하였다고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 설령 피고 C가 피고 회사의 자금을 횡령하였다고 하더라도 이로 인한 피해 주체는 피고 회사이므로 원고가 이에 대한 반환청구권을 가진다고 볼 수 없다.

따라서 원고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 기각한다.

판사 정재욱