의정부지방법원 고양지원 2013. 12. 18. 선고 2012가합11280 판결

원고와 피고 B 및 D(이하 통칭하여 '원고 등'이라 한다)은 1999. 5. 11. 공동으로 돈을 출자하여 별지 목록 기재 부동산(이하 '이 사건 부동산'라 한다)을 매수한 후 부동산 임대사업을 함께 운영하기로 하는 계약(이하 '이 사건 동업계약'이라 하고, 이 사건 동업계약에 따라 체결된 조합체를 '이 사건 조합'이라 한다)을 체결하고, 그 다음날 이 사건 동업계약서를 공증인가 법무법인 서해종합법률사무소 작성 등부 99년 제1559호로 인증을 받았는바, 그 내용은 아래에서 보는 바와 같다.

원고 등은 1999. 5.경 E로부터 대금 1,850,000,000원에 이 사건 부동산을 매수하면서 그 중 기존의 임대차보증금 612,000,000원은 자신들이 인수하고, 나머지 1,238,000,000원(= 계약금 300,000,000원 + 중도금 138,000,000원 + 잔금 200,000,000원 + 융자금 600,000,000원)은 E에게 현실 지급하기로 약정하였다. 그 후 원고 등은 1999. 7.경 E에게 위 1,238,000,000원 중 400,000,000원은 주식회사 국민은행(이하 '국민은행'이라 한다)으로부터 대출받은 돈으로 지급하고, 나머지 838,000,000원은 원고 등 명의로 발행한 약속어음 및 현금 등으로 지급하였다. 원고 등은 위와 같이 이 사건 부동산을 매수한 후 1999. 7. 24.자로 이 사건 부동산 중 지분 10분의 1에 관하여는 D 명의로, 나머지 지분 10분의 9에 관하여는 원고 명의로 공유자전원의지분 전부이전등기를 마쳤다.

D은 2001. 3.경 이 사건 조합에서 탈퇴하였고, 이 사건 부동산 중 D 명의의 지분에 관하여 2001. 3. 22.자로 피고 B의 여동생인 피고 C 명의로 지분이전등기가 마쳐졌다. 또한 이 사건 부동산에 관하여 마쳐져 있던 근저당권자 국민은행, 채무자 D, 채권최고액 260,000,000원인 근저당권설정등기가 같은 일자로 말소된 후 곧이어 근저당권자 국민은행, 채무자 C, 채권최고액 260,000,000원인 근저당권설정등기가 마쳐졌다.

원래 이 사건 부동산의 임대 및 수입, 지출 등에 관한 업무는 이 사건 부동산의 관리인인 F, G이 담당하였는데, 그 업무처리과정에서 H가 보증금, 임대료 및 관리비 등을 횡령한 사실이 발각되어 F 등은 퇴직하고 대신 피고 C이 이 사건 조합으로부터 급여로 월 2,000,000원을 지급받기로 하고 2001. 5. 말경부터 이 사건 부동산을 관리하였다.

이 사건 조합은 2010. 3.경 I에게 이 사건 부동산을 2,750,000,000원에 매도하고, I로부터 2010. 3. 29. 계약금 300,000,000원, 2010. 5. 31. 잔금 2,450,000,000원에서 임대차보증금 294,500,000원을 공제한 나머지 2,155,500,000원을 각 지급받았다.

원고와 피고 B은 2010. 5.경 이 사건 조합을 해산하고 이 사건 동업관계를 종료하되, 이 사건 부동산을 매각한 후 그 매각대금 등 잔여재산을 동업 지분 비율에 따라 분배하기로 합의하였다.

피고 B은 2010. 5. 31. 결산표(갑 제4호증)를 작성한 후 이 사건 동업관계의 종료에 따른 정산금 명목으로 원고에게 액면금 700,983,089원인 주식회사 한국씨티은행(이하 '씨티은행'이라 한다) 발행의 자기앞수표(수표번호 : M)를 교부하고, 그 다음날인 2010. 6. 1. 자신 명의의 국민은행 계좌(계좌번호 : N)로 796,262,211원 및 피고 C 명의의 국민은행 계좌(계좌번호 : O)로 194,788,963원을 각 송금하였다. 또한 원고와 피고 B은 추후에 있을 추가 정산을 위하여 원고와 피고 C 공동명의의 씨티은행 계좌(계좌번호 : P)를 개설한 후 이 사건 부동산 매각대금 등에서 463,465,737원을 따로 떼어 예치하였다.

피고들 주장의 요지 피고 B은 D이 이 사건 조합에서 탈퇴할 당시 자신이 인수대금을 지급하였고, 다만 지분 명의를 여동생인 피고 C 앞으로 해둔 것에 불과하므로, 이 사건 조합의 조합원은 원고와 피고 B 두 명이라고 주장한다. 이에 대하여 피고 C은 자신도 실질적으로 자금을 출자하여 D으로부터 지분을 인수하였으므로, 이 사건 조합의 조합원은 자신을 포함하여 세 명이라고 다툰다.

판단 살피건대, 갑 제4호증, 을가 제2호증의 3의 각 기재에 의하면, 이 사건 조합의 당초 조합원이었던 D이 2001. 3.경 이 사건 조합에서 탈퇴하면서 2001. 3. 22. 이 사건 부동산에 관하여 D 명의의 지분이전등기가 피고 C 앞으로 이전된 사실, 이 사건 부동산에 관하여 마쳐져 있던 근저당권자 국민은행, 채무자 D, 채권최고액 260,000,000원인 근저당권설정등기가 2001. 3. 22. 말소된 후 곧바로 근저당권자 국민은행, 채무자 피고 C, 채권최고액 260,000,000원인 근저당권설정등기가 마쳐진 사실, 피고 B이 작성한 결산표에 피고 C이 조합원으로서 정산금 명목으로 잔여재산의 10%인 172,988,963원을 분배받는 것으로 기재되어 있는 사실은 인정된다. 그러나 을가 제5호증의 2, 을가 제11호증의 1 내지 3, 을가 제12호증, 을가 제14호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 1 피고 C은 피고 B에게 2012. 4.경 이 사건 조합의 동업 지분 10%가 자신 앞으로 명의신탁되어 있음을 전제로 하여 작성한 전자메일을 보낸 사실, 2 피고 C의 아들인 Q는 이 사건 소송 계속 중인 2012. 7. 31. 피고 B에게 피고 C이 피고 B으로부터 이 사건 부동산에 관한 D 명의의 지분이전등기를 명의신탁받았음을 인정하는 취지의 전자메일을 보낸 사실, 3 피고 C은 2010. 6. 1. 이 사건 동업계약의 정산금 명목으로 자신의 국민은행 계좌(계좌번호 : O)로 송금받은 194,788,963원을 다시 피고 B에게 건네준 사실, 4 원고는 "피고 B에게 모국에 투자를 권해 동 일산 건물을 같이 매입해 명의는 제가 90%였으나 실제 45% : 45%의 소유 비율로 처음엔 제가 10% 지분의 D씨와 운영하다가 D씨 지분을 2000년 9월 27일부로 피고 B이 인수하고 명의만 친동생인 피고 C을 해서 둘이서 실질 운영해왔습니다."라는 문구가 기재된 2012. 11. 19.자 확인서를 작성한 사실, 5 피고 B이 2005. 2. 4. 피고 C 측에게 보낸 전자메일에 동업 지분 비율이 원고 45%, 피고 B 55%라는 내용이 기재되어 있는 사실이 인정되고, 위 인정사실에다가 피고 C이 이 사건 조합을 위하여 자신의 자금을 실제로 출연하였다고 인정할 별다른 자료가 없는 점 등을 보태어 보면, 이 사건 조합의 조합원은 원고와 피고 B이라고 봄이 타당하다. 나아가, 위 기초사실 및 위에서 인정한 사실관계에 비추어 보면, 이 사건 조합의 동업 지분 비율은 원고가 45%, 피고 B이 55%(= 피고 B의 당초 동업 지분 45% + D으로부터 인수한 동업 지분 10%)라고 할 것이다. 따라서 피고 B의 위 주장은 이유 있고, 피고 C의 위 주장은 이유 없다.

당사자 주장의 요지

원고 이 사건 동업계약이 2010. 5. 31. 종료될 당시 적극재산은 이 사건 부동산의 매각대금 2,750,000,000원과 공동운영비 계좌 잔액 36,267,244원을 합한 2,786,267,244원이고, 소극재산은 원고 및 피고 C 명의의 각 대출금 채무와 근저당권설정등기 말소비용 281,349,835원, 양도소득세 등 205,442,040원, 임대차보증금 294,500,000원 및 피고 C의 퇴직금 5,000,000원을 합한 786,291,835원이므로, 잔여재산은 위 적극재산에서 위 소극재산을 공제한 1,999,975,409원(= 2,786,267,244원 - 786,291,835원)이 된다. 위 잔여재산 1,999,975,409원에서 원고의 45% 지분 비율에 따른 정산금은 899,988,934원(= 1,999,975,409원 × 0.45, 원 미만 버림)이 되는데, 원고는 2010. 6. 1. 잔여재산에서 700,983,089원을 일응의 정산금으로 지급받았을 뿐이므로, 원고가 추가로 지급받아야 할 정산금은 199,005,845원(= 899,988,934원 - 700,983,089원)이다. 따라서 원고는 1 주위적으로, 피고 B이 55%의 지분권자로 인정될 경우에 대비하여 피고들에 대하여 본소의 주위적 청구취지 기재 금원의 지급을 구하고, 2 예비적으로, 피고 B이 45%의 지분권자로, 피고 C이 10%의 지분권자로 인정될 경우에 대비하여 피고들에 대하여 본소의 예비적 청구취지 기재 금원의 지급을 구한다.

피고 B

피고 B은 원고와 운영자금을 추가로 투입하기로 합의하여 2003. 5. 20. 이 사건 부동산의 관리인인 피고 C에게 11,857,000원을 송금하였으나, 원고는 5,000,000원만을 송금하는 바람에 피고 B으로서는 5,745,999원[= 11,857,000원 - 6,111,111원(= 5,000,000원 × 55/45, 이하 원 미만 단위 버림)]을 초과로 투입하게 되었고, 결과적으로 피고 B이 이 사건 조합에 같은 금액 상당을 대여한 셈이 되었다. 또한 피고 B은 이 사건 부동산의 원상회복공사비용 및 보증금 등의 반환에 사용할 목적으로 원고와 사이에 미국은행의 대출금리(7.5% ~ 10%)에 준하는 이자를 받기로 합의한 후 UBS BANK 등에 맡겨 연 10%의 수익을 내던 신탁재산을 처분하여 이 사건 조합에게 미화 270,000달러를 대여하였다. 그런데 이 사건 조합은 2006. 8. 18.부터 2010. 6. 1.까지 사이에 미화 270,000달러에 대한 일부 원금 및 이자만을 변제하였을 뿐 차용원리금 잔액 133,569,786원(= 미화 118,518달러 × 1,127원, 2012. 8. 1.자 기준 당시 환율인 미화 1달러당 1,127원 적용)을 변제하지 않고 있다. 한편, 이 사건 동업계약이 종료될 당시의 이 사건 조합의 잔여재산은 원고와 피고 C 공동명의의 씨티은행 계좌에 예치되어 있는 265,812,142원과 원고와 피고 C 명의의 각 공동운영비 계좌 잔액 합계 36,267,244원을 합한 302,079,386원(= 265,812,142원 + 36,267,244원)이고, 위 금액에는 이 사건 조합의 채무인 앞서 본 피고 B에 대한 차용금 채무 합계 139,315,785원(= 5,745,999원 + 133,569,786원), 피고 C에 대한 퇴직금 채무 33,000,000원 및 부동산 중개수수료 22,500,000원 등 합계 194,815,785원 및 이에 대한 지연이자가 포함되어 있으므로 이를 공제한 금액이 실질적으로 정산의 대상이 되는 잔여재산이라고 할 것이다. 그리하여 그 잔여재산은 피고 B의 55% 지분 비율을 고려할 때 적어도 55,000,000원(= 100,000,000원 × 0.55) 이상이 되는바, 우선 그 일부인 40,684,215원을 정산금으로 구한다. 따라서 주위적으로, 원고는 피고 B에게 반소의 주위적 청구취지 기재 금원(2003. 5. 20.자 대여금 5,745,999원 + 미화 대여원리금 잔액 133,569,786원 + 정산금 40,684,215원)을 지급할 의무가 있다.

피고 B의 위 (가)항의 주장 중 가사 미화 270,000달러에 관하여 이자 약정이 있었다는 부분이 받아들여지지 않는다고 하더라도 원고의 주장과 같이 피고 B이 이 사건 조합에게 미화 270,000달러나 되는 거액을 무이자로 대여하였다는 것은 이례적인 일에 속하므로 적어도 민법이 정한 연 5%의 이자를 지급받는 것이 형평에 부합하는바, 이에 따라 차용원리금 잔액을 계산하면 71,732,596원(= 미화 60,797달러 × 1,179.92원, 2010. 8. 1.자 기준 당시 환율인 1,179.92원 적용)이 된다. 한편, 이 사건 동업계약이 종료될 당시의 이 사건 조합의 잔여재산은 위 (가)항에서 본 바와 같이 302,079,386원이고, 위 금액에는 피고 B에 대한 차용금 채무 합계 77,481,596원, 피고 C에 대한 퇴직금 채무 33,000,000원 및 부동산 중개수수료 22,500,000원 등 합계 132,981,596원 및 이에 대한 지연이자가 포함되어 있으므로 이를 공제한 금액이 실질적으로 정산의 대상이 되는 잔여재산이라고 할 것이다. 그리하여 원고와 피고 B에 대한 정산금액은 잔여재산인 302,079,386원에서 이 사건 조합의 채무액 132,981,596원 및 이에 대한 지연이자를 공제한 나머지 금액을 기준으로 산출하여야 하는데, 위 금원에 대한 지연이자를 고려한다고 하더라도 피고 B에 대한 정산금은 적어도 88,000,000원(= 160,000,000원 × 0.55) 이상이 되는바, 우선 그 일부인 88,000,000원을 정산금으로 구한다. 따라서 예비적으로, 원고는 피고 B에게 반소의 예비적 청구취지 기재 금원(2003. 5. 20.자 대여금 5,745,999원 + 미화 대여원리금 잔액 71,732,596원 + 정산금 88,000,000원)을 지급할 의무가 있다.

이 사건 조합의 해산(이 사건 동업관계의 종료) 조합관계에 있어서는 일반적으로 조합계약에서 정한 사유의 발생, 조합원 전원의 합의, 조합의 목적인 사업의 성공 또는 성공 불능, 민법 제720조에 정한 해산청구 등에 의하여 조합관계가 종료되는바(대법원 1993. 2. 9. 선고 92다21098 판결 참조), 이 사건 조합은 이 사건 부동산의 임대사업 등의 목적을 위하여 결성되었고, 그 후 조합원인 원고와 피고 B의 합의 하에 이 사건 부동산을 매각함으로써 부동산 임대사업이 종료되었음은 위 기초사실에서 본 바와 같으므로, 이 사건 조합은 조합원 전원의 합의 등을 원인으로 해산됨과 아울러 이 사건 동업관계도 종료되었다고 할 것이다.

잔여재산의 분배

관련법리 조합관계가 종료된 경우 별도로 처리할 조합의 잔무가 없고, 다만 잔여재산을 분배하는 일만이 남아 있을 때에는 따로 청산절차를 밟을 필요 없이 각 조합원은 자신의 잔여재산의 분배비율의 범위 내에서 그 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원에 대하여 바로 잔여재산의 분배를 청구할 수 있는 것이다(대법원 1998. 12. 8. 선고 97다31472 판결 등 참조). 한편 조합관계가 종료된 경우 당사자 사이에 별도의 약정이 없는 이상 청산절차를 밟는 것이 통례이나, 조합의 잔무로서 처리할 일이 없고, 다만 잔여재산의 분배만이 남아 있을 때에는 따로 청산절차를 밟을 필요가 없으며, 잔여재산은 조합원 사이에 별도의 특약이 없는 이상 각 조합원의 출자가액에 비례하여 분배하게 되어 있으므로, 비록 조합채무의 변제 사무가 완료되지 아니한 사정이 있더라도 그 채권자가 조합원인 경우에는 동업체 자산을 보유하는 자가 동업체 자산에서 채권자 조합원에 대한 조합채무를 공제하여 분배대상 잔여재산액을 산출한 다음, 다른 조합원들에게 잔여재산 중 각 조합원의 출자가액에 비례한 몫을 반환함과 아울러 채권자 조합원에게 조합채무를 이행함으로써 별도의 청산절차를 거침이 없이 간이한 방법으로 공평한 잔여재산의 분배가 가능하다고 할 것이다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007다48370, 48387 판결 등 참조). 조합 종료시에 각 조합원이 청산절차를 거치지 않고 곧바로 하는 위와 같은 잔여재산의 분배 청구는 청구의 상대방인 조합원이 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 경우에 한하여 그 분배비율을 초과하는 부분의 범위 내에서만 허용되는 것이므로, 그 분배 청구의 당부를 판단함에 있어서는 전체 잔여재산의 내역과 그 정당한 분배비율 및 조합원 각자의 현재의 잔여재산의 보유 내역 등을 심리하여 상대방 조합원이 현재 정당한 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는지 여부 및 그 정도를 먼저 확정하여야 한다고 할 것이다(대법원 2000. 4. 21. 선고 99다35713 판결 등 참조).

잔여재산분배청구권의 발생 살피건대, 이 사건 변론과정 등에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 원고와 피고 B은 2010. 5. 31. 이 사건 동업관계 종료 당시 이미 잔여재산을 분배하기로 합의하였을 뿐만 아니라 이 사건 소송에서도 이 사건 조합의 잔여재산을 이 사건 변론종결일 현재 확정 가능한 범위 내에서 각자의 지분 비율대로 분배해 달라고 청구하고 있는 점, 원고는 2013. 10. 15.자 준비서면을 통하여 이 사건 조합의 적극재산에 피고 C이 이 사건 부동산을 관리하면서 보증금, 임대료 등을 횡령한 금액도 포함되어야 한다는 취지의 기존 주장을 철회한 점, 비록 이 사건 조합의 채무 중 일부가 변제되지 아니한 사정은 있으나, 그 내용이 이미 특정되어 있어서 새로운 채무가 생길 여지가 적은 점 등에 비추어 보면, 원고와 피고 B 사이에서는 더 이상 별도의 청산절차를 거치지 않고도 간이한 방법으로 잔여재산의 분배를 청구할 수 있다고 할 것이다.

잔여재산의 확정 원고와 피고 B 사이에 분배할 잔여재산의 범위와 가액은 이 사건 동업관계가 종료된 때인 2010. 5. 31.을 기준으로 확정되었다고 할 것인바, 이하에서 이 사건 조합의 잔여재산에 관하여 살펴본다.

적극재산 살피건대, 이 사건 조합은 2010. 3.경 I에게 2,750,000,000원에 이 사건 부동산을 매도한 사실, 이 사건 동업관계가 종료될 당시인 2010. 5. 31.을 기준으로 이 사건 조합의 공동운영비 계좌인 원고 명의의 국민은행 계좌(계좌번호 : R)에는 6,267,244원이, 피고 C 명의의 국민은행 계좌(계좌번호 : S)에는 30,000,000원이 각 잔존한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제10호증의 기재 등에 의하여 이를 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 이 사건 동업관계가 종료될 당시 이 사건 조합의 적극재산은 2,786,267,244원(= 2,750,000,000원 + 6,267,244원 + 30,000,000원)이라 할 것이다.

소극재산

대출금 채무, 근저당권설정등기 말소비용 살피건대, 이 사건 조합은 2010. 3.경 I에게 이 사건 부동산을 매도하면서 지급받은 계약금 300,000,000원으로 2010. 3. 29. 국민은행에게 원고 명의의 대출금 채무(계좌번호 : J) 100,476,499원(= 원금 99,981,522원 + 약정이자 494,977원) 및 피고 C 명의의 대출금 채무(계좌번호 : K) 180,815,136원(= 원금 179,984,250원 + 약정이자 830,886원) 등 합계 281,291,635원을 변제하고, 같은 달 31. 국민은행으로부터 이 사건 부동산에 관하여 설정된 근저당권자 국민은행, 채무자 원고, 채권최고액 130,000,000원인 근저당권설정등기와 근저당권자 국민은행, 채무자 피고 C, 채권최고액 260,000,000원인 근저당권설정등기를 각 말소받은 사실, 당시 이 사건 조합은 위 각 근저당권설정등기를 말소하는 비용으로 58,200원을 지출한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 을가 제2호증의 2, 3, 을나 제2호증, 을나 제20호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 이를 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 위 각 대출금 채무액 및 위 각 근저당권설정등기 말소비용의 합계 281,349,835원(= 281,291,635원 + 58,200원)은 이 사건 조합의 채무액에 해당한다.

양도소득세 등 살피건대, 이 사건 조합이 이 사건 부동산을 매도함에 따라 양도소득세 및 세무사 비용 등으로 합계 205,442,040원(= 국세 175,856,020원 + 지방세 17,486,020원 + 세무사 비용 12,100,000원)이 소요되는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제8호증, 을나 제16호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 이를 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 위 양도소득세 등 205,442,040원은 이 사건 조합의 채무액에 해당한다.

임대차보증금 살피건대, 이 사건 조합이 이 사건 부동산을 매도할 당시 I와 사이에 매매대금에서 임대차보증금 294,500,000원을 공제하기로 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제3호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 이를 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 위 임대차보증금 294,500,000원은 이 사건 조합의 채무액에 해당한다.

피고 B에 대한 미화 270,000달러 상당 차용금 채무 잔액 살피건대, 을가 제4호증의 2, 을가 제8호증의 2, 3, 5, 을나 제8호증, 을나 제9호증의 1, 2, 을나 제10호증의 1 내지 13, 을나 제11호증의 각 기재에 의하면, 피고 B이 이 사건 조합에게 이 사건 부동산의 원상회복공사비용 및 보증금 반환 등에 사용할 목적으로 2005. 1. 21. 미화 99,982달러, 2005. 2. 2. 미화 79,982달러 및 2005. 2. 3. 미화 89,882달러 등 3회에 걸쳐서 미화 합계 269,846달러(송금 및 환전 수수료를 공제한 금액이다)를 송금하는 등으로 미화 270,000달러를 대여한 사실이 인정된다. 그런데, 피고 B의 주장과 같이 위 대여 당시 원고와 피고 B 사이에 미국은행의 대출금리에 준하는 7.5% ~ 10% 상당의 이자 지급 약정이 있었는지에 관하여는 을가 제4호증의 1, 을가 제8호증의 1, 을가 제9호증의 1 내지 5, 을가 제10호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 또한 피고 B은 위 대여금에 대하여 민법 소정의 법정이율을 적용하지 않으면 형평의 원칙에 반한다는 취지로 주장하나, 이를 인정할 정당한 근거도 없다. 한편 위 증거들에 의하면, 이 사건 동업관계가 종료되기 전에 위 차용금 채무 중 2008. 8. 18. 미화 72,000달러, 2007. 10. 10. 미화 54,154달러, 2007. 10. 20. 미화 10,000달러, 2008. 3. 20. 미화 1,327달러 및 2008. 5. 23. 미화 9,533달러가 변제된 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면 위 차용금 채무의 잔액이 미화 122,986달러(= 미화 270,000달러 - 미화 72,000달러 - 미화 54,154달러 - 미화 10,000달러 - 미화 1,327달러 - 미화 9,533달러, 2010. 6. 1. 기준 미화 1달러당 환율 1,227원을 적용한 원화 환산액 150,903,822원)임이 계산한 명백하다. 따라서 위 150,903,822원은 이 사건 조합의 채무액에 해당하고, 피고 B의 이 부분 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

피고 B에 대한 출자금 반환채무 살피건대, 갑 제10호증, 을가 제5호증의 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고와 피고 B은 2003. 5.경 지분 비율에 상응하여 추가로 운영자금을 출자하기로 합의한 사실, 위 합의에 따라 원고는 그 무렵 5,000,000원을, 피고 B은 2003. 5. 20. 미화 10,000달러(당시 환율 기준 원화 환산액 11,857,000원)를 이 사건 조합에 출자한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 피고 B은 원고가 출자한 5,000,000원에 대응하여 자신의 지분 비율에 따라 6,111,111원(= 5,000,000원 × 55/45, 이하 원 미만 단위 버림)을 이 사건 조합에 출자하면 족함에도 그보다 많은 금액인 11,857,000원을 출자하였으므로, 위와 같이 피고 B이 동업 지분 비율을 초과하여 돈을 출자하였다면 그 차액은 법률상 원인 없이 이 사건 조합에게 지급된 것으로서 피고 B에게 반환되어야 한다고 봄이 상당하다. 따라서 그 차액인 5,745,889원(= 11,857,000원 - 6,111,111원)은 이 사건 조합의 채무액에 해당하고, 피고 B의 이 부분 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

피고 C에 대한 퇴직금 채무 피고들은 이 사건 동업관계 종료 당시 원고와 사이에 피고 C에게 퇴직금 및 수고비 명목으로 38,000,000원을 지급하기로 합의하였다고 주장한다. 원고는 이 사건 동업관계 종료 당시 피고 B과 사이에 피고 C에게 퇴직금 명목으로 5,000,000원을 지급하기로 합의한 사실만을 자인하고 있을 뿐이므로, 원고와 피고 B 사이에 위 금액을 넘는 돈을 피고 C에게 퇴직금으로 지급하기로 합의하였는지에 관하여 살피건대, 갑 제4호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고 B이 이 사건 동업관계가 종료될 당시 작성한 결산표(갑 제4호증)에는 당초 피고 C에게 지급될 퇴직금 액수가 부동문자로 38,000,000원이 기재되어 있었으나, 이에 대하여 원고가 이의를 제기하면서 위 부동문자 위에 수기로 5,000,000원을 기재한 점, 이 사건 조합은 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업장이 아니어서 피고 C이 이 사건 조합에 대하여 근로기준법상의 퇴직금을 구할 수는 없는 점 등에 비추어 보면, 피고들이 제출한 증거들만으로는 피고들이 주장하는 바와 같이 원고와 피고 B 사이에 피고 C에게 퇴직금으로 위 5,000,000원을 초과한 38,000,000원을 지급하기로 하는 약정이 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고가 자인하고 있는 위 5,000,000원만이 이 사건 조합의 채무액에 해당하고, 피고들의 이 부분 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

부동산 중개수수료 살피건대, 갑 제9호증의 1, 2, 을가 제5호증의 3, 을가 제6호증, 을나 제4호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 부동산의 관리인인 피고 C은 원고와 피고 B으로부터 이 사건 부동산의 매도와 관련한 지시를 받고 T에게 이 사건 부동산의 매매에 관한 중개를 의뢰하고, T로부터 부동산 중개수수료가 25,000,000원이라는 취지의 영수증을 교부받은 사실, 원고는 2009. 10. 12. 피고 B에게 "서울에 와 백방으로 Buyer를 알아봤으나 쉽지 않더니 아는 개발업자가 들어서 복덕방을 통해 27억 TAX 2.2억-복지 4,000만으로 얘기가 있는데, 내가 돌아갈 날짜가 오늘이니 급히 연락 바람"이라는 내용의 전자메일을 보낸 사실, 원고는 이 사건 부동산을 매도한 후 고양세무서에 중개수수료로 25,000,000원을 지출하였다는 취지의 신고를 한 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 비추어 보면, 원고와 피고 B으로부터 지시받은 사무를 처리하던 피고 C이 T에게 이 사건 부동산의 매매에 관한 중개를 의뢰하면서 중개수수료로 25,000,000원을 지급하기로 하였음을 추인할 수 있다. 이에 대하여 원고는 부동산 중개수수료 금액이 지나치게 과다하여 믿을 수 없다는 취지로 주장하나, 위에서 본 여러 사정들과「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률」제32조 및 같은 법 시행규칙 제20조에 이 사건 건물과 같은 상가의 경우 부동산 중개수수료는 거래금액의 1천분의 9 이내에서 중개의뢰인과 중개업자가 서로 협의하여 정하도록 되어 있는데 위 부동산 중개수수료 25,000,000원은 이 사건 부동산 거래가액인 2,750,000,000원의 약 0.9%에 근접하는 금액인 점 등에 비추어 보면, 위 부동산 중개수수료 금액이 사회통념상 현저히 부당하게 과다하다고 보기는 어려우므로 원고의 위 주장은 받아들이지 않는다. 따라서 위 25,000,000원은 이 사건 조합의 채무액에 해당한다.

소결 그렇다면, 이 사건 동업관계가 종료될 당시의 이 사건 조합의 소극재산은 967,941,586원(= 대출금 채무와 근저당권설정등기 말소비용 281,349,835원 + 양도소득세 등 205,442,040원 + 임대차보증금 294,500,000원 + 피고 B에 대한 미화 270,000달러 상당 차용금 채무 잔액 150,903,822원 + 피고 B에 대한 출자금 반환채무 5,745,889원 + 피고 C에 대한 퇴직금 채무 5,000,000원 + 부동산 중개수수료 25,000,000원)이다.

잔여재산의 가액 이 사건 동업관계 종료 당시의 이 사건 조합의 적극재산과 소극재산의 차액, 즉 잔여재산은 1,818,325,658원(= 2,786,267,244원 - 967,941,586원)이고, 위 금액에서 피고 B에게 합계 10,745,889원[= 피고 C에 대한 퇴직금 채무 5,000,000원(피고 C에 대한 퇴직금 채무 5,000,000원은 피고 C이 정산 직후인 2010. 6. 1. 자신의 국민은행 계좌로 피고 B 대신 수령한 194,788,963원에서 위 퇴직금 5,000,000원을 공제한 나머지 189,788,963원을 피고 B에 건네줌으로써 피고 B이 이 사건 조합을 위하여 피고 C에게 위 퇴직금 5,000,000원을 지급한 셈이 되었고, 그 법적 성격은 구상금 채무로 볼 수 있다) + 출자금 반환채무 5,745,889원]이 먼저 이행되어야 한다.

원고와 피고 B이 보유하고 있는 잔여재산의 금액 원고와 피고 B이 이 사건 동업관계가 종료된 후 보유하고 있는 돈에 관하여 보건대, 위 기초사실, 갑 제4호증, 을가 제4호증의 1의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고와 피고 B은 2010. 5. 31. 정산을 하면서 정산금 명목으로 원고는 700,983,089원, 피고 B은 856,297,517원[= 645,358,389원(= 796,262,211원 - 150,903,822원, 그 무렵 피고 B의 국민은행 계좌로 송금된 796,262,211원에는 이 사건 조합의 피고 B에 대한 미화 270,000달러 상당 차용금 채무 잔액 150,903,822원이 포함되어 있으므로, 위 금액은 공제되어야 한다) + 194,788,963원 + 16,150,165원(= 300,000,000원 - 281,349,835원 - 2,500,000원, 피고 C은 이 사건 부동산의 계약금 300,000,000원으로 2010. 3. 29. 원고 및 피고 C 명의의 각 대출금 채무와 근저당권설정등기 말소비용으로 합계 281,349,835

소결 이 사건 조합의 손익분배 비율은 원고가 45%, 피고 B이 55%이므로, 잔여재산 1,818,325,658원에서 피고 B에게 우선적으로 이행되어야 할 채무액 10,745,889원을 공제한 나머지 1,807,579,769원(= 1,818,325,658원 - 10,745,889원) 중 원고는 813,410,896원(= 1,807,579,769원 × 0.45, 원 미만 버림), 피고 B은 994,168,873원(= 1,807,579,769원 × 0.55, 소수점 이하 반올림)을 각 분배받아야 하고, 한편 피고 B은 앞서 본 이 사건 조합에 대한 채권액 10,745,889원을 이행받아야 하므로, 결국 잔여재산인 1,818,325,658원 중에서 원고에 대해서는 813,410,896원이, 피고 B에 대해서는 1,004,914,762원(= 994,168,873원 + 10,745,889원)이 각자가 정당하게 분배 내지 이행받을 금액이라고 할 것이다. 그런데 위 관련법리에서 본 바와 같이 동업관계 종료시 각 조합원이 청산절차를 거치지 않고 곧바로 하는 잔여재산의 분배 청구는 청구의 상대방인 조합원이 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 경우에 한하여 그 분배비율을 초과하는 부분의 범위 내에서만 허용되는 것인데, 위와 같이 원고는 최종적으로 분배받아야 할 금액인 813,410,896원보다 적은 707,250,333원을, 피고 B은 최종적으로 분배 내지 이행받아야 할 금액인 1,004,914,762원보다 적은 856,297,517원을 각 보유하고 있을 뿐이므로, 원고와 피고 B이 자신의 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있다는 점에 관한 주장·입증이 달리 없는 이상 원고와 피고 B은 서로에 대하여 잔여재산을 분배하여야 할 의무가 없고, 피고 C 역시 위 제2항에서 살펴본 바와 같이 이 사건 조합의 조합원이 아니므로 잔여재산을 분배하여야 할 의무가 없다.

소결론 따라서 원고와 피고 B의 각 잔여재산의 분배 청구는 받아들일 수 없다.