의정부지방법원 2017. 6. 15. 선고 2014고합213 판결

피고인은 2010. 11. 30.경 경기 연천군 T 소재 I에서 피해자에게 "휴업 중인 무연탄 광산에서 바로 생산하는 조업을 하려는데 자금이 부족해 그러니 300,000,000원을 빌려주면 바로 생산을 시작하여 2~3개월 후에 변제하겠다"고 거짓말한 후 이에 속은 피해자로부터 같은 날 피고인 명의의 기업은행계좌로 232,236,590원을 송금 받아 이를 편취하였다.

피고인은 2010. 12. 30.경 의정부시 소재 상호불상 법무사 사무실에서 피해자에게 "사업자금으로 120,000,000원을 더 빌려주면 조속히 변제하고, 광산이 있는 경기 연천군 U, V 토지에 대해 근저당권을 설정하여 주겠다"고 거짓말하였다. 그러나 위 토지에 대해서는 이미 채권최고액 5,800,000,000원 상당의 근저당권이 설정되어 있어 담보로서의 아무런 가치가 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 같은 날 피고인 명의의 농협계좌로 120,000,000원을 송금 받아 이를 편취하였다.

피고인은 2011. 1. 14.경 장소 불상지에서 피해자에게 "사업자금이 더 필요하니 20,000,000원을 빌려주면 조속히 변제하겠다"는 취지로 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 피고인 명의의 위 농협계좌로 20,000,000원을 송금 받아 이를 편취하였다.

피고인은 2011. 1. 27.경 장소 불상지에서 피해자에게 "사업자금이 더 필요하니 80,000,000원을 빌려주면 조속히 변제하겠다"는 취지로 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 위 농협계좌로 80,000,000원을 송금 받아 이를 편취하였다. 이로써 피고인은 피해자로부터 4회에 걸쳐 합계 452,236,590원을 송금 받아 이를 편취하였다. 『2014고합213』 피고인은 경기 연천군 V에 있는 주식회사 W(이하 'W'라 한다)의 대표이사로 무연탄 노천 광산을 운영하고 있는 사람이다. 피고인은 2012.경 탄광 개발과 관련하여 합계 11,673,000,000원 상당의 채무가 있었고, W의 무연탄 노천 광산은 경제성이 불투명하여 이를 개발 및 운영하더라도 그 수익으로 투자금 등을 변제할 능력이 전혀 없었다.

2012. 3. 2. 사기 피고인은 2012. 2.경 Y을 통하여 알게 된 피해자 (주)X(이하 'X'이라 한다)의 대표이사인 Z에게 "AA연구원 AB 박사팀에서 개발 완료한 석탄을 분류하는 선광기를 탄광에 설치하기 위하여 100,000,000원이 필요하다. 그 선광기만 가동하면 월 600,000,000원의 매출이 가능하다. 돈을 빌려주면 W에서 생산되는 무연탄의 40%를 판매할 수 있는 권리를 보장하겠다"라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 AA연구원 AB 박사가 연구하는 선광기는 개발이 완료되지도 않았을 뿐만 아니라 개발을 완료하려면 2~3년 이상 걸리며 관련기관 등 승인이 나야 판매가 가능하기 때문에 선광기 구입대금 명목으로 돈을 받더라도 그 돈으로 선광기를 설치하여 무연탄을 생산해 판매약정에 따라 정상적으로 석탄을 공급해줄 능력이 없었다. 결국 피고인은 위와 같이 속은 피해자로부터 2012. 3. 2.경 30,000,000원을 피고인의 농협계좌로 송금 받아 이를 편취하였다.

2012. 5. 17. 사기 피고인은 2012. 5.경 Y을 통하여 피해자 X의 대표이사인 Z에게 "선광기를 설치하는 데 돈이 더 필요하다. 더 투자를 하면 W의 무연탄판매권 50%를 주겠다"는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 AA연구원 AB 박사가 연구하는 선광기는 제3의 가.항 기재와 같이 개발이 불가능하여 피고인은 피해자에게 약정된 무연탄을 공급해줄 능력이 없었다. 결국 피고인은 위와 같이 속은 피해자로부터 2012. 5. 17.경 피고인의 농협계좌로 50,000,000원을 송금 받아 이를 편취하였다.

2012. 11. 20. 사기 피고인은 2012. 11. 19. 위 W 사무실에서 피해자 X의 대표이사인 Z에게 "AA연구원선광기가 안 되니 중국에서 선광기를 구입하여야 한다. 이를 위해서 투자금을 받아야 하는데 당신이 연대보증을 서 달라. 나를 위해 연대보증을 서주면 무연탄 판매대리권 10%를 주겠다"는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 W의 무연탄 판매권에 대해서 2012. 3. 2. (주)AC에 40%를, 2012. 5. 20. X에 50%를, 2012. 8. 21. AD에게 10%를, AE에게 10%를 주기로 약정하여 무연탄 판매대리권이 생산량을 초과하여 피해자에게 더 이상 판매대리권을 줄 수도 없었고, 위와 같이 선광기를 설치하여 무연탄을 생산할 능력도 없었다. 결국 피고인은 위와 같이 속은 피해자로 하여금 2012. 11. 20.경 피고인이 AF으로부터 투자받는 70,000,000원에 대해서 연대보증을 하게 한 후 투자금을 교부받아 그 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다.

이로써 피고인은 피해자를 기망하여 피해자로부터 합계 150,000,000원을 편취하였다.

2012. 8. 21. 사기 피고인은 2012. 8.경 위 W 사무실에서 피해자에게 "내가 소유하고 있는 무연탄 광산은 국내 유일의 노천탄광이며 매장량이 천문학적이어서 무진장하다. 무연탄과 이물질을 선광할 수 있는 선광기만 구입하면 연수입금 50,000,000,000원 이상을 올릴 수 있는 왕 대박 광산이다. 현재 중국으로부터 획기적인 성능의 AG 선광기를 수입 추진 중에 있으며 선광기 수입부터 선적, 국내 도착, 현장설치까지 3개월이면 생산 조업이 가능하다. 그래서 조업 후 곧바로 투자금을 회수할 수 있어 리스크도 없다. 선광기 수입에 300,000,000원 정도 필요한데 우선 선광기 발주를 위하여 필요한 돈 100,000,000원을 투자하면 무연탄 판매권 10%를 주겠다. 만약 선광기를 구입, 설치 후 1개월 이내에 조업이 이루어지지 않으면 무연탄 매출액의 3%로 이자를 주겠다"라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인이 중국에서 선광기를 들여오더라도 완전한 선광이 되기 위해서는 추가 투자 및 설비가 필요하여 3개월 내에 생산이 불가능하고, 위 W는 생산 실적이 미미하여 피해자에게 무연탄을 정상적으로 공급해줄 수 없었고, 별다른 수입이나 재산이 없어 피해자에게 이자를 지급할 의사나 능력도 없었다. 결국 피고인은 위와 같이 속은 피해자로부터 2012. 8. 21. 피고인의 농협계좌로 100,000,000원을 송금 받아 이를 편취하였다.

2012. 11. 22. 사기 피고인은 2012. 11. 19. 위 W 사무실에서 피해자에게 "중국으로부터 선광기 수입이 자금문제로 늦어지고 있다. 수입대금 결제를 위해 100,000,000원이 더 필요하다. 100,000,000원을 빌려 주면 위 원리금을 모두 변제할 때 까지 AG 선광기의 소유권을 당신에게 양도하고, 내가 선광기를 무상으로 임차하여 광산에 설치하겠다"라는 취지로 거짓말을 하고 '동산 소유권이전(대물변제) 및 임대차 계약'를 피해자에게 공증해주었다. 그러나 사실은 피고인은 중국에서 선광기를 수입하더라도 피고인의 다른 채권자인 AH에게 부담하고 있던 채무를 변제하려고 하였을 뿐 피해자에게 AG 선광기를 양도해 줄 의사가 전혀 없었다. 결국 피고인은 위와 같이 속은 피해자로부터 2012. 11. 22.경 피고인의 W 계좌로 100,000,000원을 송금 받아 이를 편취하였다.

이로써 피고인은 피해자를 기망하여 피해자로부터 합계 200,000,000원을 편취하였다. 『2015고합372』 7. 피해자 AH에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인은 2001.경부터 경기 연천군 V 일대에서 2개의 광업권을 소유하면서 I, (주)AI, (주)L 등 광산업 관련 업체를 운영하는 사람이다. 피고인은 2010. 6. 초순경 경기 연천군 AJ에 있는 (주)AI 사무실에서 피해자 AH에게 "탄광에 수억 톤의 석탄이 매장되어 있다. 1개월이면 수백 만 톤의 석탄을 캘 수 있는데, 돈으로 환산하면 수십 억 원이 넘는다. 언제라도 석탄을 생산하여 판매하면 큰돈을벌 수 있다. 탄광 운영자금을 빌려주면 지금 광업권을 담보로 은행에서 추가 대출 작업을 하고 있는데 조만간 추가 대출금이 나오기로 되어 있으므로 대출금이 나오는 즉시 원금과 2부 5리 이자까지 한 번에 변제하겠다"라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인이 당시 운영하던 노천 탄광은 허가면적이 협소하고 계곡지형이라서 단기간에 많은 석탄을 생산 할 수 있는 상황이 아니었을 뿐 아니라, 생산되는 석탄에 흙, 돌 등 잡석이 섞여 있어 석탄을 생산·판매하더라도 경비를 제외하면 별다른 수익을 창출할 수 없었고, 마땅한 판매처도 구하지 못하고 있었기 때문에 단기간에 큰돈을 벌 수 있는 상황이 아니었다. 또한, 은행에서 광업권을 담보로 추가 대출을 받기 위한 구체적인 계획을 추진하고 있지도 않았고, 석탄 개발에 대한 사업자금 대부분을 고리의 이자를 주는 조건으로 차용하여 10,000,000,000원 상당의 채무를 부담하고 있었고, 이를 변제하지 못하여 다시 돈을 차용하여 돌려막기 식으로 채무를 변제해 오고 있었기 때문에 피해자로부터 금원을 차용하더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 2010. 6. 4. 100,000,000원을 송금 받은 것을 비롯하여 위 일시경부터 2013. 9. 11. 경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 21회에 걸쳐 합계 723,385,000원을 교부받아 이를 편취하였다. 증거의 요지(피고인 A) 『2013고합438』 1. 제5회 공판조서 중 증인 O, AK, AL의 각 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. AM, AN에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(고소인 O 자료 제출 - 피고인이 동의한 부분에 한하여만, N 법인 설립 당시의 주식 출자금), 수사보고서(주주총회결의의 효력에 관한 참고자료 첨부보고, 고소인, 피의자 제출 진술서 첨부보고, 고소인 제출 광업권 H 등기부 첨부보고, 광업권 평가방법 확인보고) 1. 문서송부촉탁에 대한 회신 1. 고소장, 각 인증서, 매장량 조사보고서, 자립예탁금 거래명세서, 통장사본, 전자확인증, 골재채취업등록증, 판매법인지정계약서, 제사장발언내용, 보통예금거래내역, 지출내역서, 인출요청서, 전표사본, 계약서, 거래명세표, 등기부등본, 주민등록초본, 일용근로계약서, 광산개발사업투자계약서, 사건일지, 삼화저축은행 대출현황, 각 임시 주주총회의사록, 각 등기사항전부증명서, 주식양수도 및 공동개발사업계약서, 각광업채굴원부, 투자조건계약서, 계약이행통고서, 위임장, 정관, 이사회결의서, 각 이사회의사록, 각 임시주주총회 소집통지서 등, 일부 개정된 정관, 2011. 7. 29.자 임시 주주총회 결의, 확인서, 통고서, 사업자등록증, AO 조사보고서, 매장량조사보고서(AP), 대출금 45억 원의 지출내역서, 각 인출요청서 및 전표사본, 각 여신거래약정서 및 추가약정서, 광물생산보고서, 창립사항보고서, 창립총회기간 단축 동의서, 각 주식인수증, 담보제공약정서, 차용증, 양도·양수계약서 『2013고합457』 1. 의정부지방법원 2013고단2275호 제2회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 AQ, S의 각 진술기재 1. 각 수사보고, 조회회보서 1. 동산매매계약서, 각 유체동산호가경매조서, 등기사항전부증명서, 조정조서, 약속어음, 어음공정증서, 금전소비대차계약 공정증서, 광업권, 채광인가권 양도·양수계약서, 동산경매기일통지서, 등기사항전부증명서, 각 등기부등본, 통장사본, 메모, 각 근저당권설정계약서 1. 각 사진 『2014고합213』 1. 공판조서 중 증인 Z(제10회), Y(제10회), AD(제11회), AH(14회), AR(제21회)의 각 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. AB, AS에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(고소인 Y의 자료 제출, 연천군청 종합민원과 회신, 연천군청 지역 경제과 회신, AA연구원자료, 피의자의 자료제출, 고소인 AD 자료제출, AT AU와의 통화, 무연탄 시세표 첨부, 연천구청 지역경제팀 추가회신, 피의자의 이면 계약서 제출, 피의자 A의 기 송치된 사건 의견서 첨부, 판결문 첨부, 한국광해관리공단 자료 회신 및 법조문 첨부, 대질시 관계인들 자료 제출, AV AW와의 통화, 조선대학교 AX 교수와의 통화, 피의자의 거래처 AY과의 통화, 조선대학교 회신, 피의자 계좌 자료제출, 고소인 Y의 자료제출, 피의자의 석탄 매장량 조사서 제출, 참고자료 첨부) 1. 각 고소장, 신문기사, 30,000,000원 입금표, 각 생산무연탄 판매약정서, 투자약정서, 피의자의 채무내역서, 50,000,000원 송금증, 무연탄 판매약정서, AD와의 무연탄 판매약정서, 각 판매대리점 계약서, 동산소유권이전 및 임대차 계약서, 선탄기매매계약서, Y 입금내역, 확인서, 선광기 구매대금 자금이체 요청서, 판매약정서, 약정에따른 별첨약정서, 약정서, 추가합의약정서, 확약서, 부동산등기부등본, 각 AD의 입금자료, 금전소비대차 공증서, 인증서, 연천구청 회신자료, 무연탄 생산실적보고, AB박사의 자문보고서, AA 연구원 선탄기술개발책자, A 추가 생산실적 보고 회신, 이면계약 공증서, 제3자 이의 소송서류, 피의자 소득신고 자료, 광해관리공단 열량 분석표, 에너지자원공학과 산업시찰 및 지질답사, 투자약정서, 각 합의지불약정서, 70,000,000원 추가 입금자료, 조선대학교 회신공문, 계좌내역서, Y 자료제출, AZ 석탄 매장 조사서 『2015고합372』 1. 제15회 공판조서 중 피고인 A의 일부 진술기재 1. 공판조서 중 증인 AH(제18회), BA(제18회), B(제19회)의 각 진술기재 1. 수사보고[법인등기부등본 첨부, 대법원 판례 첨부, 판결문 등 첨부, 광업권 경매사건검색 첨부, 토지등기부등본 첨부, 인허가보증보험 계약서 등 첨부, 대출금 납입증명서 첨부, 산지일시사용 연장 허가증 등 첨부, 석탄압류목록 등 제출, 광업권 담보 대출서류 첨부, B 명의 농협은행 금융거래내역서 제출, 매출내역 등 첨부, 차용금 사 용내역서 제출, 피의자 A 진술청취, 직원 BB 진술청취, 2012. 9. 28. 28,000,000원 사용내역, 차용금 사용내역 정리, 담보제공 등기부등본 첨부, BA 명의 계좌거래내역서 제출, 채무현황 첨부, BA 고소장 첨부(고소장을 제외한 나머지 부분만), BC 기사 첨부, 피의자 A, B 채무현황 정리 보고, 근로기준법 위반 약식명령 첨부] 1. 진정서, 무통장입금확인서, 각 공정증서, 각 차용증, 각 수표사본, 근저당권설정계약서, 특별약정서, 합의약정서 법령의 적용(피고인 A) 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제228조 제1항(공정증서원본불실기재의 점, 징역형 선택), 형법 229조, 제228조 제1항(불실기재공정증서원본행사의 점, 징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제2항(업 무상배임의 점, 징역형 선택), 각 형법 제347조 제1항(사기의 점, 피해자 S, (주)X, AD에 대하여 각 포괄하여, 각 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(사기의 점, 포괄하여) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중] 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단(피고인 A) 1. 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사 범행 부분(2013고합438) 가. 주장 이 사건 2014. 4. 29. 및 2011. 7. 29.에 있은 (주)N의 임시주주총회 결의(이하 '이 사건 제1, 2차 결의'라 한다)는 적법한 절차에 의한 것으로, 그 결의에 따라 등기를 경료한 것이므로, 공정증서원본에 불실의 사실을 기재하거나, 이를 행사한 것으로 볼 수 없다.

판단 공정증서원본에 기재된 사항이 외관상 존재하는 사실이라 하더라도 이에 무효나 부존재에 해당되는 하자가 있다면 그 기재는 불실기재에 해당된다(대법원 1993. 9. 10. 선고 93도698 판결). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합해 보면, 이 사건 제 1, 2차 결의는 그 절차에 있어 중대한 하자가 있어 부존재한다고 봄이 상당하므로, 위 결의에 따른 내용을 법인등기부에 기재하고, 비치한 것은 공정증서원본에 불실의 사실을 기재하고, 행사한 것으로 피고인에게 공정증서원본불실 기재 및 동 행사죄가 성립한다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 1 (주)N는 2010. 6. 16. 설립되었는데 O, (주)삼화상호저축은행, Q은 (주)N 주식 1,200주(발행주식 총수 중 각 6%)를, R는 1,400주(발행주식 총수 중 7%)를, P은 주식 1,000주(발행주식 총수 중 5%)를 각 취득하였으며, 피고인과 O은 (주)N의 공동대표이사로, Q, P은 사내이사로, R는 감사로 각 취임하였다. 2 (주)N의 설립 당시 정관은 제19조에서 "주주총회의 결의는 법령 또는 정관에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 발행주식의 4/5 이상의 출석과 4/5 이상의 결의로 한다."라고 규정하고, 제27조에서 "이사회는 대표이사 또는 이사회에서 따로 정한 이사가 있는 때에는 그 이사가 회일의 1주 전에 각 이사 및 감사에게 통지하여 소집한다. 그러나 이사 및 감사 전원의 동의가 있는 때에는 소집절차를 생략할 수 있다."라고 규정하고 있다. 3 또한 위 정관 제30조는 "본 회사의 업무집행과 회사대표는 이사회의 결의로 이사 중에서 선임한 공동대표이사가 공동으로 행사한다."라고 규정하고 있다. 4 피고인은 다른 공동대표이사인 O의 동의 없이 단독으로 이사회 결의도 거치치 아니한 채, 주주인 O, (주)삼화상호저축은행, Q, R, P을 배제하고 피고인측 주주들에게만 구두로 임시주주총회 소집을 통지하여, 2011. 4. 29. (주)N 회의실에서 (주)N의 발행주식 총수 20,000주 중 14,000주의 주주만이 출석한 가운데 임시주주총회를 개최하여, 출석한 주주 전원의 찬성으로 정관 제19조(결의) 규정을 "발생주식의 3/5 이상 출석과 출석 3/5 이상의 결의"로 변경하는 내용의 이 사건 제1차 결의를 의결하였다. 5 피고인은 또다시 공동대표이사인 O의 동의와 이사회의 결의 없이 주주인 O, (주)삼화상호저축은행, Q, R, P에게는 소집통지도 하지 아니한 채 피고인측 주주들에게만 구두로 임시주주총회 소집을 통지하여, 2011. 7. 29. 피고의 발행주식 총수 20,000주 중 14,000주의 주주만이 출석한 가운데 임시주주총회를 개최하여, 출석한 주주 전원의 찬성으로 공동대표이사인 O, 사내이사 P 및 Q, 감사 R를 각 그 직위에서 해임하기로 하는 내용의 이 사건 제2차 결의를 의결하였다. 6 이 사건 제1, 2차 결의는 앞서 본 바와 같이 공동대표이사의 동의 없이 권한 없는 자에 의하여 단독으로 총회가 소집되었고, 총회소집에 관한 이사회의 결의도 거치지 않았으며, 정관이 규정한 의사정족수에 미달하는 발행주식 총수의 7/10에 해당하는 주식 수의 출석 및 찬성만으로 결의가 이루어졌고, 의사정족수를 충족시킬 수 없는 70%의 주주들에게만 총회 소집 통지를 하고, 나머지 30%의 주주들에게는 전혀 통지하지 아니한 절차상의 하자가 있고, 위와 같은 하자는 이 사건 제1, 2차 결의가 부존재한다고 볼 정도로 중대한 하자에 해당한다. 7 따라서 피고인이 위법한 이 사건 제1, 2차 결의에 의하여 공정증서원본인 (주)N의 법인등기부에 임원해임사항을 등재하고, 이를 비치한 행위는 공정증서원본불실기재 및 동 행사에 해당하고, 그에 대한 피고인의 범의도 충분히 인정된다. 8 피고인은 O이 (주)N를 상대로 한 이 사건 각 결의의 효력을 다투는 민사소송에 대한 판결이 나기 전까지 이 사건 각 범행에 대한 위법성의 인식이 없었다고 주장하나, 당시 O 등 주주들의 권리가 없거나 그 임원의 직위를 해임시킬만한 근거가 되는 객관적인 사정을 찾기 어려운 점 등에 비추어, 피고인에게 피고인의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인할만한 정당한 사유가 있다고 보기 어려우므로, 그 주장을 받아들일 수 없다.

주장 피고인은 임시주주총회 등 적법한 절차를 거쳐 공동대표이사 O 및 Q, R 등 O 측임원들을 해임한 후, 피고인이 단독대표이사로서 피해자 (주)N가 보유한 광업권 2건에 대한 지분을 포기한 것이므로, 위와 같은 피고인의 행위는 업무상배임에 해당하지 않을뿐더러, 피고인에게 그 범의 또한 없다.

판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합해 보면, 피고인은 피해자 회사의 대표이사로서 그 업무상 임무에 위배하여 피해자 회사가 보유한 광업권 2건에 대한 지분을 포기하고, 그 포기한 지분을 피고인과 B에게 각 귀속시켜 피해자 회사에 재산상 손해를 가하고, 피고인과 B가 그 이익을 취득한 것으로, 이는 업무상배임행위에 해당하고, 그에 대한 피고인의 범의 또한 충분히 인정되므로, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 1 피고인은 2010. 5. 15. O과 무연탄 생산 및 가공, 판매업 등을 목적으로 하는 피해자 (주)N를 설립하였고, O과 함께 피해자 회사의 공동대표이사로 취임하였다. 피고인은 2010. 6. 23. 경기 연천군 F 일대에 있는 석탄 광산에 대한 광업권 2건(등록번호 G, H)의 광업채굴원부에 피고인, B, 피해자 회사를 공동 소유자로 등재하였다(그 소유지분은 피고인 35%, B 35%, 피해자 회사 30%). 2 피고인은 이사회를 개최하거나 주주에게 임시주주총회의의 소집을 통지하는 등의 적법한 임시주주총회의 절차를 거치지 않고, O 및 O 측 임원들을 해임하였고, 피고인을 피해자회사의 단독대표이사로 등기하였다. 이에 대하여 피고인은 그 절차가 적법하다고 주장하고 있으나, 앞서 판시 제1항 기재 범죄사실에 대한 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 부분에서 본 바와 같이, 피해자 회사의 임시주주총회는 중대한 절차상의 하자로 인하여 부존재하다고 봄이 상당하므로, 그 주장은 받아들일 수 없다. 3 피고인은 위와 같이 위법한 절차를 통하여 단독대표이사가 된 후 피해자 회사의 명의로 무연탄을 생산·판매하여야 하는 임무에 위배하여 이사회 결의나 주주총회의 결의 없이 피해자 회사의 유일한 재산인 광업권에 대한 권리(지분 30%)를 아무런 대가 없이 포기하고, 위 포기한 지분을 피고인과 B에게 각각 15%씩 귀속시켰고, 위와 같은 권리변동사항을 광업채굴원부에 등재하였다. 4 피고인은 위와 같이 광업채굴원부에 피해자 회사의 지분을 말소한 후, 2011. 9. 8.에 S에게, 2011. 9. 20.에 AK에게 각 채권최고액 500,000,000원으로 하는 근저당권설정등기를 마쳐주었다. 5 이 사건 광업권은 피해자 회사의 유일한 재산으로서 주주총회의 특별결의를 거치지 아니한 처분행위는 법률상 당연무효라고 볼 여지도 배제할 수 없다. 그러나 경제적 관점에서 볼 때 적어도 이 사건 광업권을 포기한 이상 피고인의 행위로 피해자 회사에게 현실적인 손해를 가하지 아니하였다거나 재산상 실제 손해 발생의 위험을 초래하지 아니하였다고 볼 수 없으므로(대법원 1995. 11. 21. 선고 94도1375 판결 등 참조), 피고인의 행위는 배임행위에 해당한다.

주장 피고인이 이 부분 범죄사실 기재와 같이 피해자로부터 금원을 교부받은 것은 맞지만 피고인이 피해자를 기망하여 편취하지 않았다. 피고인은 또한 사기의 범의가 없다.

판단 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행 내용, 거래의 이행과정 등 객관적 사정을 종합하여 판단하되 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적인 고의로도 족하고, 차용금 등 재물 또는 채무부담행위 등 재산

주장 피고인이 이 부분 범죄사실 기재와 같이 피해자로부터 금원을 교부받은 것은 맞지만 피고인이 피해자를 기망하여 편취하지 않았다. 피고인은 또한 사기의 범의가 없다.

판단 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행 내용, 거래의 이행과정 등 객관적 사정을 종합하여 판단하되 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적인 고의로도 족하고, 차용금 등 재물 또는 채무부담행위 등 재산상 이익의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하는데, 무리한 사업의 확충 및 사업의 부진에 따라 변제의 능력이나 의사마저 의심스러운 상황에 처하고서도 이러한 사실을 숨긴 채 고율의 이자를 내세워 금전을 차용한 후 이를 주로 상환이 급박해진 기존채무 변제를 위한 용도에 사용한 경우 혹은 금원 차용의 용도나 변제할 자금의 마련방법에 관하여 사실대로 고지하였더라면 상대방이 응하지 않았을 것으로 보임에도 그 용도나 변제자금의 마련방법에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지하여 금전을 교부받은 경우에는 사기죄가 성립하고, 이때 그 차용금채무에 대한 담보를 제공하였다거나 담보될 만한 재산이 존재한다는 사정만으로 결론을 달리 할 것은 아니다(대법원 1993. 1. 15. 선고 92도2588 판결, 2004. 10. 15. 선고 2003도3472 판결, 2004. 12. 24. 선고 2004도6775 판결, 2005. 9. 15. 선고 2003도5382 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 조사하여 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합해 보면, 피고인이 피해자를 기망하여 금원을 편취한 사실 및 그에 대한 피고인의 범의 또한 충분히 인정되므로, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 1 이 사건 범행이 있은 2010. 11.경 무렵에 피고인은 피고인이 보유하고 있던 경기 연천군 F 일대의 광산부지를 담보로 삼화저축은행에 4,500,000,000원, 사채로 7,000,000,000 내지 8,000,000,000원 등 합계 13,000,000,000원에 달하는 부채를 안고 있었고, 그 부채에 대한 이자로만 매월 2~300,000,000원 가량을 지출하고 있었다(수사기록 718면). 2 피고인은 피해자로부터 조업 자금 명목으로 금원을 차용하였음에도 교부받은 돈의 대부분을 피고인의 채권자에 대한 변제 또는 법무사 비용, 식비 등의 비용으로 지출하였고, 조업 자금으로 사용한 내용은 일부에 불과한 것으로 보인다(수사기록 722, 728면) 3 피고인은 피해자에게 가까운 시일 내에 무연탄을 생산·판매하여 차용금을 변제하겠다고 하여 돈을 빌렸으나, 매출처별계산서에 의한 피고인의 연간 총 매출액은 2009.에 221,060,000원, 2010.에 623,728,330원, 2011.에 267,447,000원에 불과할뿐더러(수사기록 255면 이하), 이 또한 앞서 본 바와 같이 대출 이자 및 비용 등으로 대부분 지출하여 별다른 수익이 없었고, 피고인은 선광기를 구입하여 무연탄을 대량생산할 계획이었으므로, 변제 능력이 있다는 취지로 주장하나, 선광기를 수입한 것은 대여일로부터 2년이 지난 2012. 9. 5.이고, 이 또한 피고인의 채권자들에 의하여 압류된 후 경매로 매각되어 제대로 활용된 바도 없다. 4 피고인은 당시 피고인이 보유한 무연탄이 1,000,000톤에 달하여 변제능력이 있다고도 주장하므로, 보건대, 피고인이 그에 부합하는 자료로 제출한 (주)AT에 작성한 매장량 조사보고서에 의하더라도 예상광량이 1,171,000톤이고, 확정광량에 따른 가채매장량은 251,300톤에 불과하고, 이 또한 피고인이 제출한 자료를 인용하여 작성된 것으로, 공인된 자료로 보기 부족할뿐더러(수사기록 369면), 피고인이 보유한 무연탄의 탄질이 좋지 못하여 선광기를 통하여 탄질을 높여여만 수익성이 있는 것으로 보이는데도 앞서본 바와 같이 피고인의 자금 사정이 좋지 못하여 선광기를 구입하기 어려웠고, 구입한 선광기 또한 압류되어 제대로 활용하지도 못하였다. 5 피고인은 피해자에게 충분한 담보를 제공하였으므로, 사기의 범의가 없다고 주장하나, 앞서 본바와 같이 피고인이 변제의 능력이나 의사가 의심스러운 상태에서 금전을 차용하여 그 차용용도와 달리 기존채무 변제 등을 위한 용도에 사용한 것으로, 담보 제공의 여부와 관계없이 사기죄가 성립하는 것이고, 피고인이 제공한 담보 또한 아래의 이유로 담보가치가 있다고 보기 어렵다. - 피고인은 2010. 12. 1. 피해자에게 피고인이 보유하고 있던 광업권 및 채광인가권(등록번호 G, H)을 양수하는 내용의 양도·양수계약서를 작성하여 위 광업권을 피해자에게 담보로 제공한 것이라고 하나, 당시 피고인은 위 광업권을 B, (주)N와 합유하고 있었으므로, 피고인이 보유하고 있는 광업권에 대한 지분을 양도하기 위해서는 (주)N의 동의가 필요함에도, 그 동의를 얻은바 없는 등, 계약에 따른 이행이 사실상 불가능하여 담보가치가 없다(수사기록 721면). - 피고인이 담보로 제공한 경기 연천군 U, V, BD 임야에 관하여 보건대, 위 U임야는 실질적으로 피고인의 채권자인 BE의 토지로 당시 피고인과 BE가 소송중이었고, 피고인이 BE의 동의 없이 위 임야를 피해자에게 무단으로 담보로 제공하여 BE가 이에 대하여 이의를 제기하는 등으로 그 근저당권 등기가 말소되었고, V, BD 임야는 시가가 2,600,000,000원에 불과함에도 삼화상호저축은행 명의로 채권최고액 5,800,000,000원 상당의 근저당권 등기가 이미 경료되어 있는 등으로 담보가치가 없다(수사기록 725면 이하). - 피고인이 담보로 제공한 BA, BF 명의의 경기 연천군 BG 토지 및 건물 등에 관하여 보건대, 이 각 부동산 모두 선순위 근저당권이 설정되어 있고, 공유지분으로 되어 있는 등으로 담보가치가 없었고, 실제로 위 부동산 중 일부가 경매되었으나 피해자는 배당받지 못하였다(수사기록 766면). - 그 밖에 피고인이 2010. 12. 24. 피해자에게 담보로 제공한 장비 등은 피고인의 채권자인 BH, BI 등에게 이미 담보로 제공된 것이고, 이후 경매로 매각되는 등으로 담보가치가 없다(수사기록 724면). 6 피고인은 피해자와 2011. 11. 30. 기존의 차용금을 투자금으로 전환하기로 하면서 9,700,000,000원을 추가로 투자하기로 하는 투자약정을 체결하고, 이에 따라 2011. 12. 15. 피해자가 300,000,000원을 추가로 투자하였으므로, 피고인이 피해자를 기망한 것이 아니라고 주장하나, 이는 이 사건 범행 이후의 사정이고, 피해자는 기존 차용금을 변제받기 위하여 피고인의 제안으로 투자를 한 것으로, 피해자는 이 부분을 고소범위에 포함하지 않아 기소되지 않은 점에 비추어 피고인의 이 부분 주장 또한 받아들이기 어렵다.

인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.

피고인의 부채 및 자산에 관한 내역 이 사건 범행이 있은 2012.경 피고인은 삼화저축은행에 4,500,000,000원의 대출금 채무가 있었고, 기타 사채로 7,000,000,000원 등 합계 11,673,000,000원의 부채를 부담하고 있었다(수사기록 23면). 반면, 피고인은 광업권(등록번호 G, H)외에는 별다른 자산이 없었는데, 위 광업권에는 이미 삼화저축은행으로 채권최고액 5,800,000,000원의 근저당권이 설정되어 있었고, 피고인은 광산 운영으로 무연탄을 생산·판매하여 얻는 수익 외에는 별다른 자력이 없었다. 한편, 피고인이 국세청에 신고한 소득액을 보면, 피고인은 2008.에 2,181,275원, 2009.에 20,967,240원, 2010.에 -451,347,007원, 2011.에 18,960,654원에 불과하여 그 수익 또한 미약한 것을 알 수 있다(수사기록 1292면).

광산의 수익성에 관하여 아래와 같은 사정을 종합해 보면, 피고인 운영의 광산은 경제성이 불투명하여 이를 개발·운영하더라도 그 수익으로 피고인이 피해자들로부터 받은 투자금을 변제할 능력이 없다고 봄이 상당하다. - 피고인은 피고인의 광산에 수백만 내지 수천만 톤의 무연탄이 매장되어 있다고 주장하면서, 그에 부합하는 자료로 조선대학교 에너지자원공학과의 산업시찰보고서를 제출하였으나(위 보고서에 의하면 가채매장량이 3,240,000톤에 달하는 것으로 기재되어 있다), 이는 피고인이 제출한 자료를 기초로 작성된 것으로, 실제로 위 기관에서 조사를 한 것은 아니고, 공식적인 보고서가 아니라 학습용 자료에 불과하다는 작성자의 회신에 비추어 신빙성이 없고, 피고인이 제출한 (주)AT에 작성한 매장량 조사보고서에 의하더라도 예상광량이 1,171,000톤이고, 확정광량에 따른 가채매장량은 251,300톤에 불과하여 피고인의 주장과 배치된다. - 한편 피고인이 보유한 무연탄은 돌과 흙이 섞여 있는 등으로 열량이 3,000칼로리를 넘지 못하여 그 탄질이 좋지 않은 저급탄인 이유로 피고인의 무연탄을 매입한 거래처에서 그 매입을 중단하는 등 판매가 어려운 상황이었다(수사기록 1526, 1542면). - 따라서 피고인으로서는 무연탄에서 돌과 흙을 걸러내는 선광기를 설치하여 그 탄질을 높이는 것만이 수익성을 올리는 유일한 방법이었다. 피고인은 피해자들로부터 돈을 투자받으면서 AA연구원 AB 박사팀에서 개발 완료한 선광기를 설치하면 바로 생산하여 월 600,000,000원의 매출을 올릴 수 있다고 말하였으나, AB 박사는 수사기관에서 2015.까지 선광기 공정시스템을 완료하도록 목표하고 있다고 진술하는 등 이 사건 당시 선광기가 개발 완료된 바 없음이 분명하다. - 피고인은 중국에서 AG 선광기를 수입하여 2013. 1.경 위 선광기를 설치하였으나, 2014. 4.까지 기계조립을 하는 등 정상적으로 작동되지 않았고, 그 이후 연천군청에서 무허가를 이유로 조업이 중단되었으며, 산지전용허가도 2013. 7. 12. 만료되어 계속하여 조업이 중단되었다. 한편, 피고인이 위와 같이 설치한 선광기를 이용하여도 추가시설 미비 등으로 인하여 열량이 2,300~2,500칼로리 밖에 나오지 않아 피고인이 약속한 5,000칼로리 이상의 고품질 무연탄을 생산하기도 어려웠을 것으로 보인다(수사기록 1928면).

피해자들의 투자경위 피고인은 2012. 2. 3.과 2012. 5. 17. AR와 무연탄 생산·판매업을 같이 하기로 하는 투자약정을 체결하였는데, 위 투자약정서는 피고인과 AR가 (주)BJ라는 법인을 설립하여 공동대표이사로 취임하고, 각자 위 회사의 50%의 지분을 보유하기로 하고, 회사 운영은 협의하여 처리한다는 내용으로 되어 있다. 피해자들은 AR의 소개로 피고인을 알게 되어 피고인으로부터 석탄 개발에 관한 내용을 직접 듣고, 투자금을 피고인에게 지급하였다.

판단 앞서 본 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 인정되는 다음과 같은 사정을 종합해 보면, 피고인이 피해자들을 기망하여 금원을 편취한 사실 및 이에 대한 피고인의 범의 또한 충분히 인정되므로, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 1 피고인은 피해자 (주)X의 대표이사인 Z, 피해자 (주)AC의 대표이사인 Y, 피해자 AD에게 선광기 구입비용으로 돈을 투자하면, 무연탄을 판매할 수 있는 권리를 주겠다고 말하여 범죄사실 기재와 같이 돈을 투자받고, 연대보증을 서게하였다. 2 피고인이 피해자들과 체결한 무연탄 판매약정서에 의하면 피고인은 투자받은 금원을 장비구입 및 조업재개 등의 비용으로 사용하여야 함에도 피고인은 피고인의 채권자들에 대한 변제 및 변호사 수임료 등으로 대부분 지출하였다. 3 앞서 인정사실에서 본 바와 같이 AB 박사가 개발하는 선광기는 당시까지 개발이 완료된 상태가 아니었고, 피고인은 피해자들로부터 받은 돈을 선광기 구입에 사용하지 않았으며, 피고인이 중국에서 수입한 선광기는 추가 투자 및 설비가 필요한 등으로 제대로 조업에 활용되지 못하였다. 4 또한 피고인은 당시 11,673,000,000원의 부채를 부담하고 있었고, 별다른 재산이 없었으며 피고인의 광산 운영 또한 수익성이 없어 피고인에게 투자금 등을 변제할 능력이 없었다. 5 피고인은 2012. 11. 19. 피해자 (주)X에 무연판 판매권을 10% 주기로 하고, 위 피해자를 연대보증인으로 세워 AF으로부터 돈을 빌렸으나, 당시 무연탄 판매권은 (주)AC에 40%, (주)X에 50%, AD 및 AE에게 각 10% 등으로 모두 판매되어 피고인이 더 이상 판매권을 줄 수도 없었다[이에 대하여 피고인은 2012. 6. 11. AR와 투자약정서를 작성하면서 기존에 (주)X에 주기로 했던 판매권 50%를 무효로 하였으므로, 판매권을 줄 여력이 있었다고 주장하나, 위 약정서는 동업관계인 피고인과 AR 사이에 체결된 것으로, (주)X과 무관하고, (주)X이 위 약정에 동의하였다고 볼 만한 자료 또한 없는 점에 비추어 그 주장을 받아들일 수 없다]. 6 피고인은 AR와 2012. 5. 24. "투자금의 납입명의자가 AR가 아닌 제3자 명의로 납입되었다고 하더라도 AR는 위 투자금의 납입명목이 2012. 5. 17. 투자약정서에 준한 납입금임을 인정한다"는 추가약정서를 작성하였으므로, 피해자들이 투자한 금원은 AR가 책임질 것이고, 피고인은 그 책임이 없다고 주장하나, 이는 동업관계인 피고인과 AR 사이의 내부적인 약정으로 피해자들에게 그 효력이 미치지 아니하고, 피해자들이 이에 동의한 바도 없으며, 피해자들은 피고인으로부터 석탄 운영에 관한 이야기를 듣고, 피고인의 계좌로 투자금을 직접 지급한 점 등에 비추어 그 주장을 받아들일 수 없다.

판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합해 보면, 피고인이 피해자를 기망하여 금원을 편취한 사실 및 이에 대한 피고인의 범의가 충분히 인정되므로, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 1 피고인은 피해자로부터 돈을 빌릴 당시에 10,000,000,000원 상당의 부채를 부담하고 있었고, 피고인의 재산이 대부분 담보로 잡혀있는 등으로, 피고인은 여러 투자자들로부터 빌린 돈을 돌려막기 식으로 변제하고 있어 피해자로부터 돈을 빌리더라도 변제할 능력이 없었다(수사기록 928면). 2 피고인은 무연탄을 팔아서 돈을 갚겠다고 하여 피해자로부터 돈을 빌렸으나, 피고인이 보유하고 있던 무연탄은 탄질이 좋지 못하여 수익성이 없었고, 피고인이 수익을 얻기 위하여는 선광기를 설치하여 고품질 무연탄을 생산하여야 하나, 피고인은 자금이 부족한 등으로 선광기를 설치하여 위와 같이 무연탄을 생산할 능력이 되지 않았다(피고인은 2013. 중국에서 선광기를 수입하여 설치한 바 있으나, 추가 투자 및 설비가 필요한 등으로 실험으로 몇 번 사용해본 이외에 실제로 사용한 바 없고, 피고인은 선별되지 않은 탄을 현재까지 판매하여 경비를 제하면 별다른 수익을 얻은 바 없다). 3 피고인은 탄광 운영자금 명목으로 빌린 돈을 대부분 다른 투자자에 대한 변제, 변호사 비용 등으로 지출하였고, 피고인이 탄광 운영자금으로 사용한 돈은 일부에 지나지 않는 것으로 보인다(수사기록 825면). 4 피고인은 피해자가 당시 피고인의 부채 및 탄광 운영에 관한 사정을 알고 있었으므로, 피고인에게 사기의 범의가 없다고 주장하나, 피고인이 피해자에게 탄광에 수억 톤의 석탄이 매장되어 있어 1개월이면 수십 억 원을 벌 수 있어 즉시 돈을 갚을 수 있을 것처럼 기망하여 돈을 빌린 점, 피해자는 고령으로 피고인의 말을 믿고 수차례 돈을 빌려준 점 등에 비추어 피고인의 주장을 받아들이기 어렵다. 5 한편, 피고인은 피해자에게 2012. 12. 17. 기존 차용금 750,000,000원으로 무연탄 30,000톤에 해당하는 판매권을 양도하였으므로, 피고인은 변제의 의사가 있어 사기의 범의가 없다는 취지로 주장하나, 앞서 본 바와 같이 피고인이 보유한 무연탄의 품질이 좋지 못할뿐더러, 고령의 피해자가 석탄을 가져가더라도 이를 판매할 능력이 있다고 보기 어렵고, 피고인은 다른 채권자들로부터 무연탄을 압류 당할 위험을 피하기 위하여 형식적으로 위와 같은 계약서를 작성한 것으로 보이는 점(수사기록 812면) 등에 비추어 위 피고인의 주장 또한 받아들이기 어렵다. 양형의 이유(피고인 A) 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 ~ 45년 2. 양형기준의 적용 가. 제1범죄(사기) [권고형의 범위] 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) > 가중영역(4년 ~ 7년) [특별가중인자] 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우 나. 제2범죄(공문서) [권고형의 범위] 공문서 등 위조·변조 등 > 제1유형(비영업적·비조직적) > 기본영역(8월 ~ 2년) 다. 제3범죄(횡령·배임) [권고형의 범위] 제1유형(1억 원 미만) > 기본영역(4월 ~ 1년 4월) 라. 다수범 가중에 따른 최종 형량범위: 징역 4년 ~ 8년 5월 10일 3. 선고형의 결정: 징역 6년 피고인의 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 각 사기 범행은 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복하여 저지른 것으로 그 범행방법 및 횟수 등에 비추어 죄질이 불량하고, 그 피해금액의 합계 또한 1,545,621,590원에 이르고 있다. 피고인은 이 사건 사기 범행과 같은 수법으로 탄광 운영 자금 등의 명목으로 다수의 피해자들로부터 금원을 편취한 범죄사실로 이미 두 차례 처벌받은 전력이 있고, 2010. 2. 18. 사기죄로 징역 3년에 집행유예 5년을 선고받고, 그 유예기간 중에 이 사건 각 범행을 반복하여 저질렀다. 그럼에도 피고인은 이 사건 각 범행을 부인하면서, 자신의 잘못을 반성하지 않는 바, 피고인에게 그 죄책에 상응하는 엄한 처벌이 불가피하다. 또한 피고인은 피해자 (주)X을 제외한 나머지 피해자들과 합의를 하였다고 주장하면서, O, S, Y, AH, AD 작성의 합의서 또는 진정취하서를 제출한바 있으나, O, S, AH은 피고인이 피해금을 변제하겠다고 약속하여 합의서를 작성해주었음에도 현재까지 이를 변제한 바 없는 등으로 피고인의 처벌을 원한다는 탄원서를 이 법원에 반복하여 제출하고 있으므로, 피고인이 위 피해자들과 합의한 것으로 보기 어렵다. 다만 피해자 (주)AC의 대표이사인 Y, 피해자 AD는 피고인으로부터 피해회복을 받았으므로, 피고인의 처벌을 원하지 않는다는 입장을 현재까지 유지하는 것으로 보이므로, 이는 피고인에 대한 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소를 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인 A에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점(2013고합438) 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 판시 제2항 기재 범죄사실 기재와 같이 피해자 (주)N에 대한 업무상 임무에 위배하여 위 피해자 회사의 유일한 재산인 광업권 2건(등록번호 G, H)에 대한 지분 30%(시가 약 1,740,000,000원 상당)를 아무런 대가 없이 함부로 포기하고, 위 포기한 지분 30%는 피고인과 B에게 지분 15%씩을 각각 귀속시킴으로써, 피고인과 위 B가 각 각 870,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자 회사에게는 1,740,000,000원 상당의 손해를 가하였다.

판단 형법 제355조 제2항의 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하고, 형법 제356조의 업무상배임죄는 업무상의 임무에 위배하여 제355조 제2항의 죄를 범한 때에 성립하는데, 취득한 재산상 이익의 가액이 얼마인지는 범죄 성립에 영향을 미치지 아니한다. 반면 배임 또는 업무상배임으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 위반죄는 취득한 재산상 이익의 가액이 500,000,000원 이상 또는 5,000,000,000원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 이득액에 따라 형벌도 매우 가중되어 있으므로, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조를 적용할 때에는 취득한 이득액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나, 형벌은 책임에 기초하고 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다. 따라서 업무상배임으로 취득한 재산상 이익이 있더라도 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우에는, 재산상 이익의 가액을 기준으로 가중 처벌하는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조를 적용할 수 없다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2014도12619 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 1 검사는 이 사건 광업권의 가액을 산정함에 있어 피고인이 광업권을 이용하여 S, AH 등 투자자들로부터 5,800,000,000원을 받았다고 진술하자, 그 진술에 토대하여 광업권의 가액을 투자받은 5,800,000,000원으로 보고, 이에 대한 피해자 (주)N의 지분(30%)에 해당하는 1,740,000,000원을 그 피해액 및 이득액이라고 산정하였는바(수사기록 1980면), 이는 단순히 피고인의 진술에 의존한 것이고, 피고인의 진술 또한 객관적인 자료에 근거하고 있지 않은 점, 2 수사보고서(광업권 평가방법 확인 보고)에 의하면, "현재 광업권을 평가하는 공식적인 방법은 정해져 있는 것이 없다. 일반 감정평가사에게 광업권 평가를 의뢰하는 방법이 일반적이다. 그러나 감정평가사에게 의뢰하는 경우에는 주관적인 평가가 되는 경우도 많다"고 되어 있을 뿐으로, 이 또한 이 사건 이득액에 대한 증거로 삼을 수 없는 점 3 그 밖에 이 사건 이득액이 엄격하고 신중하게 산정되었다고 평가할만한 객관적인 자료 또한 발견할 수 없는 점 등을 종합해 보면, 이 부분 공소사실 기재와 같은 1,740,000,000원을 배임행위로 인한 재산상 이익이라 할 수 없고, 달리 재산상 이익의 가액을 구체적으로 산정할 수 있는 증거가 없다. 따라서 피고인을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 의율할 수 없다.

판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합해 보면, 검사가 제출한 증거만으로 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자를 기망하여 금원을 편취하였다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 2012. 12. 12. 피해자에게 선광기 선적 비용 명목으로 20,000,000원을 달라고 말한 적이 없다며 이 부분 공소사실을 일관되게 부인하고 있다. 2 피해자의 투자경위를 보면 Y과 AR의 소개로 피고인에게 투자한 것인데, 피해자는 당시 AR 또는 Y로부터 중국에서 선광기를 선적하기 위하여 잔금으로 20,000,000원이 필요하다는 말을 듣고 BK의 계좌로 송금하였다고 진술하고 있다. 피해자는 이 법정에서 피고인이 관여했을 것이라고 생각하는 이유를 묻는 질문에 이전부터 선광기 구입과 관련하여 피고인에게 돈을 투자하였으므로, 이것 또한 피고인이 관여했을 것으로 생각하여 고소한 것이라고 진술하였다. 3 Y은 이 법정에서 당시 선광기 구입을 담당한 AR가 피해자에게 부탁하여 BK의 계좌로 지급토록 한 것이고, 피고인이 이를 알았는지는 모르겠다고 진술하였고, AR 또한 이 법정에서 당시 본인이 선광기를 책임지고 설치하기로 하였다하여 이에 부합하는 진술을 하였다. 4 검사는 처음에는 피고인이 피해자에게 직접 위 20,000,000원을 요구한 것으로 기소하였다가 위와 같은 피해자, Y, AR의 법정진술이 있은 후에 피고인이 Y, AR를 통하여 피해자에게 돈을 요구하는 내용으로 공소장을 변경하였다. 5 위와 같은 사정을 종합해 보면, 피해자는 당시 선광기 구입을 담당한 AR 또는 Y의 부탁을 받고 피고인의 계좌가 아닌 BK의 계좌로 돈을 직접 이체한 것으로, 이에 피고인이 관여하였다고 볼만한 증거가 없고, 피고인의 가담여부에 대한 피해자의 진술 또한 추측에 의한 것으로 이를 유죄의 증거로 삼기 부족하다.

이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2012. 11. 19.경 경기 연천군 V에 있는 W 사무실에서 피해자 AD에게 "중국으로부터 선광기 수입이 자금 문제로 늦어지고 있다. 수입대금 결제를 위해 100,000,000원이 더 필요하다. 100,000,000원을 빌려주면 위 원리금을 모두 변제할 때까지 AG 선광기의 소유권을 당신에게 양도하고 내가 선광기를 무상으로 임차하여 광산에 설치하겠다"는 취지로 '동산 소유권이전(대물변제) 및 임대차 계약서'를 피해자에게 공증해주었으므로, 피해자로부터 빌린 100,000,000원의 원리금을 변제할 때까지 위선광기를 채권자인 피해자가 담보의 목적을 달성할 수 있도록 이를 보관할 의무가 있음에도 불구하고, 위와 같은 임무에 위배하여 2012. 12. 17. 서울 서초동 이하 불상지에서 피고인의 채권자인 AH에게 위 AG 선광기를 292,500,000원에 매도하는 매매계약을 체결하고 위 선광기를 AH에게 양도하여 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 동액 상당에 해당하는 손해를 가하였다.

판단 동산에 대하여 점유개정의 방법으로 이중양도담보를 설정한 경우 뒤의 양도담보권자는 처음의 양도담보권자에 대하여 배타적으로 자기의 담보권을 주장할 수 없으므로 이중으로 양도담보제공이 된 것만으로는 가사담보권 설정자가 처음의 양도담보권자에게 이중으로 양도담보제공을 하지 않기로 특약하였더라도 그에게 담보권의 상실이나 담보가치의 감소 등 손해가 발생한다고 볼 수 없으므로 배임죄를 구성하지 않는다(대법원 1989. 4. 11. 선고 88도1586 판결). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 1 피고인과 피해자는 2012. 11. 19. 동산 소유권이전(대물변제) 및 임대차계약을 체결하였는데, 그 계약내용은 피고인이 피해자에게 이 사건 선광기의 소유권을 양도하되, 피고인이 피해자에게 기존 차용금 100,000,000원에 대한 원리금을 모두 갚으면 그 소유권을 다시 피고인 측에게 이전하기로 하고, 피고인은 이 사건 선광기를 무상으로 임차하기로 하는 것으로, 이에 의하면 피고인은 이 사건 선광기를 피해자에게 양도담보로 제공하고, 점유개정의 방법으로 이를 점유한 점(수사기록 32면), 2 이후 피고인은 AH과 2012. 12. 17. 이 사건 선광기에 관한 매매계약을 체결하였는데 위 계약 또한 피고인이 AH에 대한 기존의 차용금을 매매대금으로 하여 이 사건 선광기를 AH에게 매도하되, 1년 후 피고인이 이를 다시 매수할 수 있고, 피고인이 그 기간 동안 선광기를 점유·사용하는 것으로, 피고인은 AH에게 이 사건 선광기를 이중으로 양도담보제공하고, 점유개정의 방법으로 이를 점유한 점(수사기록 192면), 3 AH은 피고인과의 매매계약은 실제로 이 사건 선광기를 인수하려는 것이 아니라, 이 사건 선광기에 대한 강제집행을 막을 의도에서 피고인의 부탁을 받고 체결한 것이라고 진술하는 등 AH은 피고인과의 양도담보계약이 이후 이 사건 선광기를 실제로 점유·사용한 적이 없을뿐더러, AH은 피고인과 이 사건 선광기에 대한 소유권이 피해자에게 있음을 인정하는 내용의 계약서를 작성하기도 한 점(수사기록 906면) 등을 종합해 보면, 피고인은 점유개정의 방법으로 AH에게 이 사건 선광기를 이중으로 양도담보로 제공한 것이고, 따라서 처음의 양도담보권자인 피해자에게 담보권의 상실이나 담보가치의 감소 등 손해가 발생한다고 볼 수 없음이 상당하고, 검사가 제출한 증거만으로 피고인의 행위가 배임죄에 해당한다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합해 보면, 검사가 제출한 증거만으로 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 A과 공모하여 피해자로부터 금원을 편취하였다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1 A은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 A이 피해자에게 부탁하여 돈을 빌린 것이고, 그에 대한 이자와 변제기도 A과 피해자 둘이서 정한 것으로, 피고인은 이 사건과 아무런 관련이 없다며 피고인의 범행가담을 일관되게 부인하였다. 2 피고인은 2000.경부터 A이 운영하는 광산에 투자하여왔는데, 2008.경 A이 산지관리법위반 등으로 A 명의로 산지전용허가를 받지 못하여 광산 운영을 더 이상 할 수 없게 되자, A의 부탁으로 광산 운영에 필요한 각종 인허가를 받기 위하여 BL의 광업권에 공동광업권자로 등재하고, 피고인의 명의로 산지전용허가를 받은 것이라며 피고인은 광산 운영에 필요한 명의만 빌려준 것에 불과하다고 진술하고 있다. A 또한 피고인의 위 진술과 부합하는 진술을 하였고, 피고인과 A이 어떠한 동업 약정을 한바 없는 점, A이 광산 운영을 위하여 설립한 여러 법인들[(주)AI, (주)N, (주)K, (주)L]에도 피고인이 임원으로 선출되거나 그 운영에 참여한 흔적을 찾기 어려운 점 등에 비추어 피고인의 진술은 신빙성이 있다. 3 검사는 피고인이 A과 광산 운영을 동업한 것이라는 전제하에 피고인을 기소하였으나, 피고인이 A과 동업 약정을 체결하였거나, 광산 운영에 따른 수익을 나누어 갖는 등 그 동업사실을 인정할만한 직접적인 증거가 없다. 4 피고인은 피해자로부터 받은 돈을 A의 계좌로 이체하거나, A의 지시에 따라 경비로 사용하였고, 피고인이 피해자로부터 교부 받은 돈을 개인적으로 사용하였다고 볼 만한 증거가 없다. 5 A은 피해자가 피고인의 계좌에 이체하여 돈을 빌려준 경위에 관하여 피해자는 이 사건 이전부터 A의 계좌로만 돈을 이체하여 빌려주다가, A이 제대로 변제를 하지 못하자 A을 믿지 못하겠다고 하여 피고인의 계좌로 이체하여 빌려준 것이라고 진술하였고, 피고인과 A, 피해자 사이의 계좌 이체 내역도 이에 부합하는 등으로 A의 위 진술을 신빙할 수 있다. 6 피해자는 종래 이 부분 공소사실 기재의 차용금에 대하여 A만을 상대로 고소하였다가(의정부지방검찰청 2014형제37104호) A과 합의하여 더 이상 수사를 원치 않는다고 진술하여 A에 대하여 2014. 8. 12. 각하 처분이 내려졌음에도(수사기록 64면), 이후 피고인을 포함하여 이 사건 고소를 하였고, 이 법정에서 피고인과 A의 관계나 돈을 빌려준 경위를 묻는 질문에 모른다고 하는 등 피고인의 이 사건 가담 여부 등에 관하여 제대로 답변을 하지 못하였다. 7 A과 피해자가 작성한 차용증이나 공정증서에 피고인이 연대보증인 또는 연대채무자로 되어 있기는 하나, A은 피해자가 공동광업권자인 피고인의 보증이 없으면 돈을 빌려주지 않겠다고 하여 피고인이 보증을 서게 된 것이라고 진술하였고, 앞서 본 사정 등에 비추어 위와 같은 사정만으로 피고인이 A과 공모하여 돈을 빌렸다고 보기 부족하다.

그렇다면 피고인 A에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대한 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄관계에 있는 판시 제2항 기재 업무상배임죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.

피고인 A의 피해자 AD에 대한 2012. 12. 12. 사기의 점에 대한 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 제6항 기재 사기죄에 대하여 유죄를 선고하므로 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.

피고인 A에 대한 배임의 점 및 피고인 B에 대한 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 판결의 요지를 공시한다.

피고인 A에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 대한 공소사실 중 공모부분은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 피고인 A이 판시 범죄사실 제7항 기재와 같이 단독으로 범행을 저지른 점을 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 판사 고충정(재판장) 성기석 박기범