의정부지방법원 2017. 3. 23. 선고 2016노2807 판결

이 사건 공소사실의 요지

원심의 판단

이 사건 'F' 마사지업소에서 G을 비롯한 마사지사들은 업무 수행과정에서 피고인으로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받지 아니하였다. 피고인은 이 사건 마사지업소에 상주하지 않았고 비정기적으로 위 마사지업소에 들러서 30분 내지 1시간 정도 머물렀다. 피고인은 주로 대금을 수금하거나 마사지사들과 담소하였을 뿐, 마사지사들에게 업무 수행 과정에 관하여 지시를 내리거나 감독하지 않았다.

G을 비롯한 마사지사들의 구체적인 업무내용은 마사지사들에게 일임되어 있었다. 마사지의 특성상 마사지사의 성별, 근력, 기술, 숙련도 등에 따라 마사지사별로 마사지 방법과 내용이 다를 수밖에 없고, 마사지사들은 유니폼을 착용하지 않았다. 한편, 피고인은 한 달에 1-2번 정도 이 사건 마사지업소와 일산 내 다른 2개 지점의 마사지사들에게 마사지 서비스 교육을 실시하였다. 그러나 이를 두고 피고인이 마사지사들에게 업무내용을 구체적으로 지정하거나 표준화하였다고 보기 어렵다. 증인 H, I는 이 법정에서 "피고인은 소속 마사지사들에게 마사지 테크닉을 교육하였고, 마사지사들은 그 참석이 강제되지 않았으며, 일부 인원만 자발적으로 참여하였다"는 취지로 진술하였다.

마사지사들 사이에 주임, 실장 등의 직급이 있었고, 호봉제가 있었다. 그러나 다음과 같은 점에서 이를 일종의 인사제도로 보기 어렵다. 주임, 실장 직급의 마사지사들도 동일하게 마사지 서비스를 하였고 수입을 산정하는 방식도 다른 마사지사들과 동일하였다. 직급과 호봉이 반드시 관련이 있는 것은 아니었다. 이들은 마사지 서비스 외에 추가로 비품과 소모품의 수요 파악 및 구매, 마사지사들 사이의 순번 및 휴무 조정, 벌금 관리 등을 하였는바, 이들이 추가로 지급받은 금원은 이에 대한 대가로 볼 여지가 있다.

결근, 지각, 장시간 외출 등의 경우 벌금을 내거나 대기 순번이 밀리는 등의 불이익이 있었다. 또 어느 달에 9회 이상 휴무할 경우 그 다음 달에 호봉이 올라가지 않았다. 이를 일종의 징계규칙이나 근무일수에 대한 구속으로 볼 수 없는 이유는 다음과 같다. 마사지사들은 일정 기간 모은 벌금을 회식비나 간식비로 사용하였다. 마사지사들은 대기 순번이 밀리는 사실상의 불이익이 있었을 뿐, 달리 피고인으로부터 징계처분을 받지 않았다. 호봉 승급은 직급 승격과 반드시 관련 있는 것이 아니고, 명절에 받는 이른바 떡값 금액에 일부 차이가 있는 외에 호봉 미승급으로 입는 불이익이 없었다. 피고인은 벌금 부과나 순번 건너뜀 등의 불이익 부과에 관여하지 않았다. 이 사건 마사지업소에서 여러 명의 마사지사가 공동으로 일하면서 효율과 공평을 함께 도모하기 위한 최소한의 자율적인 규칙으로 보인다.

이 사건 마사지업소에서 마사지사들은 직급에 관계 없이 자신이 제공한 마사지서비스 대금의 50%에서 3.3%의 사업소득세를 공제한 금액을 수입으로 갖는다. 위와 같은 방식으로 수입이 산정되므로 G의 경우 1년간 월수입이 최저 1,716,900원에서 최고 3,716,250원으로 2배 이상 편차가 있었다(1년간 월매출은 최저 월 2,170,000원에서 최고 7,250,000원으로 3배 이상 편차가 있었다). 또한 상당수 고객들이 특정 마사지사를 지정하여 서비스를 원하는 이른바 지명고객이고, 마사지사의 능력과 성별에 따라 고객의 선호도가 다르다. 이에 따라 각 마사지사별로 지명고객 수가 차이가 있다. 위와 같이 마사지사별로 능력과 성별에 따라 고객 수에 차이가 있고, 마사지사들이 자기가 제공한 업무량에 따른 수입의 일정비율을 대가로 지급받는 이상 이를 근로 자체에 대한 대상적 성격을 갖는다고 보기 어렵다. 나아가 증인 I의 진술에 의하면, 마사지사들은 매출이 발생할 경우 급여일에 관계없이 수시로 피고인에게 위 방식에 의한 정산을 요구할 수 있었다.

피고인은 마사지사들이 매월 6회 이하로 휴무를 사용하고 정시에 출근하여 12시간 근무하였음에도 위 산정방식에 따른 수입이 일정액(월 200만 원) 미만인 경우 위 금액을 보수로 지급하였다. 대부분의 마사지사들이 월 6회를 초과하여 휴무를 사용하였고, 이는 6회를 초과하여 휴무를 사용하더라도 위 금액 이상의 수입을 올릴 수 있기 때문이었다. 이 때문에 지명고객이 적은 일부 남성 마사지사만이 위 방식으로 보수를 받았다. 위 정액 보수는 월별로 일정 휴무 횟수와 근무시간, 그리고 일정액 미만의 수입을 조건으로 지급여부가 결정되므로 이를 고정적으로 지급되는 통상임금으로 보기 어렵다.

G을 비롯한 마사지사들은 피고인과 근로계약서를 작성하지 않았고, 4대 보험에도 가입되어 있지 않았다. 또한 이들은 근로소득세가 아닌 사업소득세를 납부하였다. 일부 마사지사들은 피고인이 추가로 개설한 마사지업소에 투자하여 그 이익을 배당받기도 하였다.

당심의 판단

관련 법리

판단

마사지사의 마사지업무는 피고인 운영의 마사지업소에서 핵심적이고 중요한 업무이므로 피고인으로서는 적정한 업무수행을 보장하기 위하여 마사지사의 마사지 업무에 대하여 상당한 지휘·감독을 하고자 하는 유인이 크다.

3명 이상이 한꺼번에 쉬는 경우 또는 근무시간에 외출을 할 경우 피고인에게 보고 하여야 한다. 마사지업소의 근무시간은 주간, 상주, 야간근무로 나뉘어져 있고, 각 근무시간대별로 정해진출·퇴근시간을 지켜야 하며 마사지사가 임의로 출·퇴근 시간을 정할 수 없다. 근무장소 또한 고정되어 있다. 위와 같이 피고인이 마사지사들의 근무시간 및 근무장소를 통제하였다.

마사지사들은 침대 및 화장품, 크림, 오일, 타월 등 피고인이 구매한 비품 및 설비를 사용하였다. 마사지금액은 피고인이 일정액으로 정하여 게시하였고, 마사지사의 숙련도나 능력 등에 따라 차별화되지 아니한다. 마사지사들은 손님들을 상대로 개별연락을 하거나 영업을 하는 것이 금지되어 있어 피고인으로부터 임금을 받는 외에 스스로의 노력으로 고객을 유치하여 수입의 규모를 확대할 수 없는 상황이었다(지정손님에 대하여 마사지 업무를 할 경우 순번이 뒤로 밀린다). 마사지사들이 다른 마사지업자로부터 마사지 업무를 위탁받아 이를 수행하거나 자신의 근무 순번에 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 할 수 없어 그 업무의 대체성을 인정하기 어렵다. 이러한 점에 비추어 마사지사들이 자신들의 계산으로 사업을 영위하거나 노무 제공을 통한 이윤을 창출하였다고 보기 어렵다.

피고인은 마사지사들이 매월 6회 이하로 휴무를 사용하고 정시에 출근하여 12시간 근무하였음에도 위 산정방식(매출액의 50%)에 따른 수입이 일정액(직급별로 다르나 월 200만 원부터) 미만인 경우 마사지업소의 이윤과 무관하게 위 금액 등을 보수로 지급하였다. 따라서 마사지사가 노무제공을 통한 손실의 초래 등의 위험을 스스로 안고 있었다고 보기 어렵다.

마사지사는 매출액의 일정비율(50%)의 수입을 얻고, 나머지는 마사지업소 운영자인 피고인에게 귀속되는바, 앞서 본 바와 같은 업무의 내용 및 조건 등에 비추어 볼 때, 마사지사의 수입은 피고인에 대한 근로제공에 대한 대가를 받는 것으로 볼 수 있다.

마사지사들이 피고인 운영의 마사지업소 외에 다른 마사지업소에서 마사지업무를 수행하는 것은 금지되어 있다. 따라서 피고인 운영의 마사지업소 마사지사들은 피고인에게 전속되어 마사지업무를 수행하고 있고 근로의 계속성이 인정된다.

피고인은 처음에는 마사지사들에게 3.3%의 사업소득세를 공제하지 않다가 2013년 여름경부터 매출액의 50%에 해당하는 금액에서 3.3%의 사업소득세를 공제한 금액을 지급하였다. 마사지사들은 개별적으로 위와 같은 세금을 납부한 적은 없었고 4대보험에 가입되어 있지 않았다. 이러한 사정들은 실질적인 노무제공 실태와 부합하지 않거나 사용자인 피고인이 경제적으로 우월한 지위에서 임의로 정할 수 있는 사항들로서 피고인이 최소한의 책임만을 부담하면서 마사지사들을 사용하기 위하여 마사지사들을 개인사업자의 형식으로 위장한 것에 불과하여(실제 G 등 원심에서 증언한 마사지사들은 위 3.3%가 개인사업자의 지위에서 내는 사업소득세란 점을 전혀 인식하지 못하였고, 세금을 원천징수하는 것으로만 알고 있었다), G 등 마사지사들의 근로자성을 뒤집는 사정이라고 보기에는 부족하다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2007두9471 판결 참조).

일부 마사지사들이 피고인이 추가로 개설한 마사지업소에 투자하여 그 이익을 배당받은 것은 마사지업무에 기한 것이 아니라 피고인과 사이의 별도의 투자약정에 기한 것에 불과하여 마사지사들의 근로자성을 뒤집는 사정에 해당하지 아니한다.

판단