의정부지방법원 2018. 6. 22. 선고 2017가단117626 판결

피고는 영어와 중국어 등에 관한 온라인강의서비스를 제공하는 회사인바, 원고는 2015. 9. 18. 피고와 아래와 같은 내용으로 이익참가부사채 계약(이하 '이 사건 계약'이라 한다)을 체결하고, 2015. 9. 21. 피고에게 50,000,000원을 입금하였다(갑 제1 내지 3호증의 각 기재).

제1조 대여형식

원고는 피고가 발행하는 이익참가부사채에 금전을 대여하기로 한다.

제2조 이익참가부사채 조건

피고의 온라인강의 프로그램 중 '전기기사(4종)', '산업안전기사', '소방설비기사', '건축/토목기사', '건설안전기사' 자격증 매출 중 20%

피고는 (나)항 프로그램 매출을 오픈한 시점을 기준으로 매 3개월 단위로 정산하여 지급한다.

피고는 (라)항 조건으로 지급하는 매출 배분금에서 원금을 상환하는 방식으로 우선 지급하며, 원금 상환을 모두 마친 후부터는 이익참가부사채에 따른 이자소득으로 지급하되 지급형태는 원고와 피고가 협의하기로 한다.

피고는 계약기간 만료일까지 지급된 매출 배분금액이 5,000만 원에 미치지 못하였을 경우, 그 금액을 보전하여 계약만료일에 지급하기로 한다.

원고는 계약기간 내에 언제라도 피고에게 원금상환을 요청할 수 있으며 이때 피고는 원금상환 요청일부터 30일(영업일) 이내에 계약일부터 연 8% 이자를 적용하여 원금과 이자를 원고에게 지급하며 본 계약은 자동으로 해지된다.

제5조 계약서의 효력 등

원고는 이 사건 계약에 따라 피고에게 지급한 50,000,000원이 대여금이라고 주장하는 반면, 피고는 이 사건 계약이 동업계약 내지 투자계약이고 위 50,000,000원이 투자금인데 이익이 발생하지 않았으므로 원고에게 지급할 이익금이 없다고 주장한다.

살피건대, 이 사건 계약을 동업계약 내지 투자계약으로 볼 수 있는 사정으로는 ① 원고가 피고의 자격증 온라인강의사업에서 발생하는 매출 중 20%를 이익으로 가져가기로 한 점[이 사건 계약 제2조 제1항 (나)항], ②① 이 사건 계약제목에 '이익참가부'라는 내용이 포함되어 있는 점, ③ 원고는 피고에게 지급한 50,000,000원을 매출 배분금에서 우선 상환 받기로 한 점[이 사건 계약 제2조 제1항 (마)항] 등이 있다.

그러나 ① 피고가 주장하는 것처럼 이 사건 계약이 동업계약 내지 투자계약이고 위 50,000,000원이 투자금이라고 하더라도 그러한 사정만으로 바로 원고가 위 50,000,000원의 반환을 구하지 못한다고 할 수 없고, 위 50,000,000원의 성질과 반환조건은 이 사건 계약에서 정한 바에 따라 결정되는 점, ② 그런데 이 사건 계약은 제목이 사채계약일 뿐만 아니라 원고가 피고에게 50,000,000원을 대여하고(이 사건 계약 제1조), 위 50,000,000원이 대여금액이며, 원금 상환 후 원고에게 지급될 소득을 이자로 표시하고 있을 뿐만 아니라[이 사건 계약 제2조 제1항 (가)항, 이 사건 계약 제2조 제1항 (마)항], 피고는 원고에게 지급할 매출 배분금이 50,000,000원에 미치지 못하면 그 금액을 보전하여 계약만료일에 지급할 의무가 있는 등 원금을 보장하고 있는 점[이 사건 계약 제2조 제1항(바)항], ③ 나아가 원고는 이 사건 계약기간 안에 언제라도 피고에게 원금상환을 요청할 수 있고, 피고는 이에 응하여 원금상환 요청일부터 30일(영업일)안에 원금과 이 사건 계약일부터 연 8% 비율로 계산한 이자를 지급하여야 하며 여기에 어떠한 조건이 부가되어 있지 않은 점[이 사건 계약 제2조 제1항 (사)항], ④ 이 사건 계약은 투자계약 내지 동업계약으로서의 성질과 대여계약으로서의 성질이 혼재되어 있는데 바로 위에서 살핀 것처럼 대여계약으로서의 성질이 우선하고 있는 점 등에 비추어 보면, 앞서 본 사정에도 불구하고 원고가 이 사건 계약에 따라 피고에게 지급한 50,000,000원은 대여금이라고 봄이 타당하다.

따라서 피고는 원고에게 이 사건 계약 제2조 제1항 (사)항에 기하여 차용금 50,000,000원과 이에 대한 약정이자 내지 법정 지연손해금을 변제할 의무가 있다.

다만, 원고는 근로자임을 전제로 근로기준법에서 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금 지급을 구하는바, 원고가 근로기준법에서 정한 근로자에 해당하는지를 살피건대, 갑 제2호증, 을 제2, 7, 8호증(가지번호 있는 것은 각 가지 번호 포함, 이하 같다), 을 제5호증의 4의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 원고는 피고와 이 사건 계약을 체결하고 피고가 신설하는 자격증 온라인강의 사업을 주도적으로 진행하면서 그로부터 발생하는 매출 중 일부를 배분받기로 하고, 자격증사업본부 이사(본부장)로 근무한 점, ② 원고가 피고로부터 받기로 한 연봉 80,000,000원은 당시 피고 대표이사 C이 받는 연봉보다 훨씬 높았던 점, ③ 원고가 출퇴근과 외출이 자유로웠던 점 등에 비추어 보면, 갑 제11 내지 19호증, 을 제2호증의 각 기재만으로는 원고가 피고와 사용종속관계에 있는 근로자인 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

따라서 피고는 원고에게 대여금 50,000,000원과 약정 임금 23,901,648원 등 합계 73,901,648원 및 그중 대여금 50,000,000원에 대하여는 이 사건 계약일 이후로 원고가 구하는 바에 따라 2015. 9. 21.부터 2018. 4. 4.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일인 2018. 4. 5.까지는 이 사건 계약에 따른 약정이율인 연 8%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 15%의 비율로 계산한 이자 내지 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 약정 임금 23,901,648원에 대하여는 원고가 구하는 바에 따라 사직일 이후 2016. 5. 15.부터 피고가 지급의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 사건 판결선고일인 2018. 6. 22.까지는 민법에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(대여금 부분에 관하여는 피고가 지급의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 할 수 없고, 약정 임금에 대한 지연손해금 일부만을 받아들이지 않는 점을 고려하여 전체 본소청구 중 일부를 기각함에도 대여금 부분에 대한 지연손해금에 관하여는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금 기산일을 이 사건 판결선고일 다음날로 정하지 않는다).

상업사용인인 원고는 상법 제17조 제1항에 따라 영업주인 피고 허락 없이 원고 계산으로 피고 영업부류에 속하는 거래를 할 수 없고(경업금지의무), 다른 상인의 이사가 될 수 없음에도(겸직금지의무) 온라인강의 회사인 D 주식회사를 설립하고 대표이사로 취임하여 경업금지의무와 겸직금지의무를 위반하였고, 이로 인하여 피고는 자격증 온라인강의사업을 하여 얻을 수 있었던 이득을 얻지 못하는 손해를 입었으므로, 원고는 피고에게 위 손해를 배상을 의무가 있다(피고는 청구원인으로 민법상 불법행위에 기한 손해배상을 구하면서 원고의 주의의무 위반 내용을 상법에 따른 경업금지의무 위반과 겸직금지의무 위반을 주장한다).

나아가 발생한 손해범위는 상법 제17조 제2항에서 정한 개입권 조항에 기하여 원고가 D 주식회사를 운영하여 얻은 월 10,000,000원 상당 이익의 1년치에 해당하는 120,000,000원 또는 가장 보수적으로 산정한 203,851,000원의 절반 정도에 해당하는 100,000,000원이다.

그러나 원고가 자격증 온라인강의사업에 관하여 피고를 대리하여 대외적으로 재판 외의 모든 행위를 할 수 있는 권한을 가졌던 사실을 인정할 증거가 없으므로, 원고가 상업사용인으로서 경업금지의무 내지 겸직금지의무를 부담한다고 할 수 없다.

그리고 앞서 본 바와 같이 원고가 피고를 사직한 2016. 4. 27. 일주일 전인 2016. 4. 20. 개인적으로 자격증 온라인강의사업을 하기 위하여 D 주식회사를 설립한 사실과 을 제5, 6, 8 내지 16, 18호증의 각 기재만으로는 피고가 자격증 온라인강의사업을 시작하지 못한 책임이 전적으로 원고에게 있다고 단정하기 어려울 뿐만 아니라 원고가 D 주식회사를 설립하기 위하여 피고 이사로서 업무수행을 다소간 소홀히 하였을 가능성이 있다고 하더라도 그러한 충실의무위반 행위로 인하여 피고가 주장하는 손해(장래 일실 영업손실)가 발생하였음이 객관적이고 구체적인 증거로 확실하게 입증되었다고도 보기 어렵다.

그렇다면 원고의 본소청구는 위 인정범위 안에서 이유 있어 인용하고, 나머지 본소청구는 이유 없어 기각하며, 피고의 반소청구는 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 서영호