의정부지방법원 2019. 2. 14. 선고 2017가합53071 판결

원고는 의정부시 C에서 'D'라는 상호의 미용실(이하 '이 사건 미용실'이라고 한다)을 운영하여 왔다.

피고는 2010. 2. 20.경부터 원고가 실질적으로 운영하던 의정부시 E에 있는 'D(퇴계로점)'에서 미용사(헤어디자이너)로 근무하다가 2015. 1. 1.경부터는 원고가 운영하는 이 사건 미용실에서 미용사로 근무하였다.

원고는 이 사건 미용실에서 근무하던 중인 2015. 6. 15.경 원고와 사이에 자유사업소득계약(이하 '이 사건 계약'이라고 한다)을 체결하였는데, 그 주요 내용은 별지 기재와 같다.

이후 피고는 2016. 8. 7.경 이 사건 계약을 해지하고 이 사건 미용실을 그만두었다.

경업금지약정 위반으로 인한 손해배상청구

원고와 피고는 이 사건 계약서 제6조 제3항에서 "계약 종료 후 적어도 2년간 원고 매장 반경 500m 내에는 개점(본인 명의 개점 또는 타인 명의로 하더라도 본인이 실질적으로 경영·운영에 참여하는 것을 포함)할 수 없다."고 약정하였다.

그런데 피고는 원고와의 이 사건 계약을 해지한 후 이 사건 미용실에서 불과 187m 떨어진 곳에서 'F(G)'이라는 상호로 미용실을 개업하여 운영하고 있다.

원고는 위와 같은 피고의 경업금지약정 위반행위로 인하여 단골 고객들의 이탈 등으로 인한 영업상 손해를 입었을 뿐 아니라 정신적 고통을 입었으므로, 피고는 원고에게 위자료로 15,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(영업상 손해에 관하여는 그 입증이 어려우므로 청구하지 아니한다).

선불권 및 회원권 미소진금액에 대한 기지급 수수료 반환청구

원고는 피고가 담당하는 고객들이 구매한 선불권 및 회원권의 액수에 대하여 소득배분율에 따라 계산한 수수료를 피고에게 이미 지급하였다.

그런데 원고와 피고 사이의 이 사건 계약이 2016. 8. 7. 해지되었으므로, 피고는 이 사건 계약서 제7조 제4항에 따라 피고에게 기지급된 수수료 중 계약 해지 시 소진하지 못한 선불권 및 회원권의 액수에 대한 수수료를 정산하여 원고에게 반환하여야 한다.

피고가 판매한 선불권 및 회원권은 2016. 8. 7.을 기준으로 선불권 8,095,524원, 회원권 2,235,900원의 미소진금액이 각 남아있었는바, 앞서 본 바와 같이 원고는 피고에게 위 각 금액에 대한 수수료(선불권 8,095,524원에 대하여는 소득배분율 24%의 비율로 계산한 수수료 1,942,926원, 회원권 2,235,900원에 대하여는 소득배분율 24%의 비율로 계산한 수수료 536,616원) 합계 2,479,542원을 이미 지급하였다.

한편, 2016. 8. 7.을 기준으로 원고가 피고에게 지급하여야 할 소득분배금 487,436원이 남아있으므로, 피고는 선불권 및 회원권 미소진금액에 대하여 기지급받은 수수료 합계 2,479,542원 중 위 487,436원을 공제한 1,992,110원 및 이에 대한 지연손해금을 반환할 의무가 있다.

손해배상책임의 발생

피고의 항변에 관한 판단

피고는, 근로기준법상의 근로자에 해당하므로 이 사건 경업금지약정은 무효라는 취지로 주장한다.

먼저 피고가 근로기준법에서 정한 근로자에 해당하는지에 관하여 본다.

근로기준법에서 정한 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 실질에서 '근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지'에 따라 판단하여야 하고, 여기서 말하는 '종속적인 관계가 있는지'는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정을 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점 에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).

을 제2호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 이 사건 미용실은 출근시간이 일률적으로 정해져 있었고 이를 어길 경우 벌금을 부과하기도 하였던 점, 또한 미용사들의 용의복장 점검을 하고 이에 관한 벌금(이미지 메이킹 1,000원, 명찰 1,000원)을 부과하기도 하였던 점, 이 사건 미용실에는 아침조회와 정기적인 업무관련 교육 일정 등이 있고 미용사들은 이에 참석하여 업무관련 지시 등을 받기도 하였던 점, 이 사건 미용실은 미용사들에게 매달 월 목표매출액을 설정하여 공유하도록 하였던 점, 미용사들의 휴가일수는 근무년수에 비례하여 정해져 있었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고는 이 사건 미용실에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 원고의 근로자로 몸이 타당하고, 이 사건 계약의 형식, 피고가 매출액과 연동하여 보수를 받았다는 사정이나 4대 보험의 적용을 받지 못하였다는 등의 사정만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하다.

다음으로 이 사건 경업금지약정의 효력에 관하여 본다.

사용자와 근로자 사이에 경업금지약정이 존재한다고 하더라도, 그와 같은 약정이 헌법상 보장된 근로자의 직업선택자유와 근로권 등을 과도하게 제한하거나 자유로운 경쟁을 지나치게 제한하는 경우에는 민법 제103조에서 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 보아야 한다. 이와 같은 경업금지약정의 유효성에 관한 판단은 보호할 가치 있는 사용자의 이익, 근로자의 퇴직 전 지위, 경업 제한의 기간·지역 및 대상 직종, 근로자에 대한 대가의 제공 유무, 근로자의 퇴직 경위, 공공의 이익 및 기타 사정 등을 종합적으로 고려하여야 한다. 여기에서 말하는 '보호할 가치 있는 사용자의 이익'이란 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제2호에서 정한 '영업비밀'뿐만 아니라 그 정도에 이르지 아니하였더라도 사용자만이 가지고 있는 지식 또는 정보로서 근로자와 이를 제3자에게 누설하지 않기로 약정한 것이거나 고객관계나 영업상의 신용유지도 여기에 해당한다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다82244 판결 참조).

앞서 본 인정사실과 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 경업금지약정이 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

미용실 이용자는 미용사의 미용 실력, 서비스 품질, 이용료 등의 정보를 바탕으로 미용실 또는 미용사를 선택한다. 그러나 미용실 이용자가 이와 같은 정보를 얻는 데 한계가 있어서, 미용실의 위치, 해당 미용실이나 미용사의 일반적인 평판이나 인상, 인테리어와 설비, 접근성 등을 종합적으로 고려하여, 미용실이나 미용사를 선택한다. 이와 같은 미용실 이용자의 성향에 따라, 미용실을 운영하는 사람은 상당한 비용을 들여 접근가능성이 높은 곳에 미용실을 마련한 다음 고급 자재를 이용하여 인테리어나 각종 설비를 갖추고 우수한 미용사를 고용하는 방법으로 미용실의 평판을 높이려고 노력한다. 다른 한편 미용실 이용자는 신뢰관계가 형성되었거나 선호하는 미용사에게 종속하는 경향이 있어서, 위와 같은 미용사가 해당 미용실에서 더 이상 근무하지 않는 경우 쉽게 미용실을 바꾸기도 한다. 또한, 앞서 본 것처럼 미용실 이용자는 주거지 또는 근무지 등 일정한 생활반경 내에 있는 미용실을 이용하는 경우가 적지 않다. 이와 같이 미용실 이용자는 인적·장소적인 영향에 민감하다. 결국 미용실 운영자의 상당한 노력과 투자를 통하여 유치된 고객에게 미용서비스를 제공함으로써 고객과의 신뢰관계가 형성된 것을 기화로, 소속 미용사가 퇴사 직후에 미용실 운영자의 영업장소 인근에 위치한 미용실을 개업한다면, 미용실 운영자로서는 고객이 퇴사한 미용사의 미용실로 이탈함으로써 상당한 손해를 입을 수도 있다. 위와 같은 사정 등에 비추어 보면, 미용실 운영자의 위와 같은 인적·물적 투자나 노력은 제한된 범위 내에서 보호할 필요가 있다.

원고가 운영하는 이 사건 미용실이 상당 규모의 프랜차이즈 미용실인 점, 피고가 이 사건 미용실에서 근무하였던 기간 등을 고려하면, 원고의 미용실 운영능력, 미용기술이나 서비스 매뉴얼 등 관련 정보 역시 보호할 필요가 있다.

이 사건 경업금지약정에 따르더라도, 피고는 이 사건 미용실에서 반경 500m를 벗어난 지역에서는 아무런 제한 없이 미용실을 개업할 수 있고, 퇴직 후 2년이 지나면 반경 500m 이내에서도 얼마든지 미용실을 개업할 수 있을 뿐 아니라, 다른 미용실에 취직하는 것은 퇴직 후 2년이 지나지 않더라도 아무런 제한 없이 가능하다. 결국, 이 사건 경업금지약정으로 피고가 더 이상 미용 업무에 종사할 수 없게 되었다거나, 생계를 유지하는 데 중대한 위협을 받게 되었다거나, 경쟁을 통해 경제적 이익을 얻을 기회를 본질적·영구적으로 상실하는 손해를 입었다고 보기도 어렵다.

따라서 피고의 위 항변은 이유 없다.

손해배상책임의 범위

소결론

기지급 수수료 반환의무의 발생

반환하여야 할 수수료의 액수

피고의 항변에 관한 판단

소결론