의정부지방법원 2019. 4. 12. 선고 2018노922 판결

참고인 진술서 등 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류가 진술자가 공판정에서 한 진술에 의하여 진정성립이 증명되지 않았음에도 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 인정되려면, 진술자가 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술할 수 없는 때에 해당하고, 또 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명되어야 한다. 여기서 '외국거주'란 진술을 요하는 자가 외국에 있다는 것만으로는 부족하고, 수사 과정에서 수사기관이 진술을 청취하면서 진술자의 외국거주 여부와 장래 출국 가능성을 확인하고, 만일 진술자의 거주지가 외국이거나 그가 가까운 장래에 출국하여 장기간 외국에 체류하는 등의 사정으로 향후 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없는 경우가 발생할 개연성이 있다면 진술자의 외국 연락처를, 일시 귀국할 예정이 있다면 귀국 시기와 귀국 시 체류 장소와 연락 방법 등을 사전에 미리 확인하고, 진술자에게 공판정 진술을 하기 전에는 출국을 미루거나, 출국한 후라도 공판 진행 상황에 따라 일시 귀국하여 공판정에 출석하여 진술하게끔 하는 방안을 확보하여 진술자가 공판정에 출석하여 진술할 기회를 충분히 제공하며, 그 밖에 그를 공판정에 출석시켜 진술하게 할 모든 수단을 강구하는 등 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 진술을 요할 자를 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있어야 예외적으로 적용이 있다. 나아가 진술을 요하는 자가 외국에 거주하고 있어 공판정 출석을 거부하면서 공판정에 출석할 수 없는 사정을 밝히고 있더라도 증언 자체를 거부하는 의사가 분명한 경우가 아닌 한 거주하는 외국의 주소나 연락처 등이 파악되고, 해당 국가와 대한민국 간에 국제형사사법공조조약이 체결된 상태라면 우선 사법공조의 절차에 의하여 증인을 소환할 수 있는지를 검토해 보아야 하고, 소환을 할 수 없는 경우라도 외국의 법원에 사법공조로 증인신문을 실시하도록 요청하는 등의 절차를 거쳐야 하고, 이러한 절차를 전혀 시도해 보지도 아니한 것은 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 진술을 요하는 자를 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있는 때에 해당한다고 보기 어렵다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도17115 판결).

위 각 법리에 비추어 살피건대, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 먼저 검사가 제출한 "진정인 진술조서"(증거목록 순번 3번)의 경우 이 사건 근로자 D이 아닌 D의 대리인이었던 노무사 E의 진술을 기재한 서류인 것으로 보이고, 원심도 E의 법정진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되었다고 보아 증거로 채택하여 조사하였던 점, ② 다음으로 검사가 제출한 "진정서"(증거목록 순번 1번)의 경우 D의 진술을 기재한 서류인 것으로 보이기는 하나, D은 중국 국적의 외국인으로 수시로 입출국을 하였던 점에 비추어(증거기록 제29쪽) 가까운 장래에 출국할 가능성이 높은 사람이었음에도 불구하고, 수사과정에서 수사기관이 D의 장래 출국 가능성과 외국 연락처 등을 사전에 미리 확인하고 출국을 미루거나 출국한 후라도 공판 진행 상황에 따라 일시 귀국하여 공판정에 출석하여 진술하게끔 하는 방안을 확보하는 등 D을 공판정에 출석시켜 진술하게 하기 위한 모든 수단을 강구하였다고 보기는 어려운바, D이 현재 외국에 거주하고 있다고 하더라도 위 진정서에 대해 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력을 인정할 수 없는 점 등에 더하여, 이 사건 증거들을 기록에 비추어 면밀히 검토해 보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 고의로 근로자 D에게 임금 및 퇴직금을 지급하지 않았다는 점이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 보아, 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수는 없다. 검사의 주장은 이유 없다.